宪政主义：观念与制度的转捩 —— 王怡

令狐药师

　　“宪政”是一种建立在超验的正义观之上的自我约束的政治[1]。这是它与简单的民主主义的区分。仅将宪政理解为以宪法为标志、以限制政府权力为目的的一种政法体系，仍是不完整的。宪政不仅是一套技术，更是一套价值。技术是权宜的，不能触及人心。一套缺乏价值支撑的技术体系即便能对公共权力构成有效的制衡，这套技术体系也不能贸然称之为宪政。因为宪政的最终目的不是制衡公共权力，而是人类的自我约束，是构建一个以权利化的正义与自由价值为公共权力之障碍的政治共同体。或说，是为一种能有效确保个人自由的政治共同体提供一种长期的合理性与可能性。宪政主义认为制衡权力是构建一种良好之治的必经之路。但制衡术仍是第二位的和技术性的，为什么需要制衡？对这一问题的回答才构成了宪政主义的基础。
　　
　　美国宪法中集中体现了洛克式的以财产权为先导的自然权利论。宪法前言中提到“secure blessing of liberty”，通常译为“追求幸福的权利”，这是以一种“自主性的自由观”，来处理清教徒的“接受性的自由观”[2]。使人误以为美国宪法充满了一种积极的、自主性的自由追求。但若回到清教徒的观念和传统中，应译为“蒙福的自由”。 自由不但是消极的，而且在本质上是领受的和被祝福的。这一表述，其一是在价值层面上指向对宪政超验背景的仰望，其二是在技术层面上指向低调或谦卑的普通法精神。宪法前言中还提到宪法目的之一的“维护正义”（establish Justice）。在清教徒的传统中，则应宜译为“坚立正义”。因为正义不是人类自己树立的，世俗政治能够作的是最高的超验公义在我们当中落实的程度；而establishment这个词，在清教徒时代首先是指建立教会，尤其特别指改教之后的英国圣公会。美国宪法以这个词来指称一个与上帝立约，并遵循和顺服上帝公义的国家。因此，如果不将“幸福”和“正义”这样的大词放入特定的基督教（新教）信仰与价值传统中去，就是毫无意义的，仍旧是一个无法判断其品质的“柠檬”。如一个社会主义者、社群主义者、伊斯兰原教旨主义甚至法西斯主义者，都可以在各自价值传统中宣称其出发点是追求“幸福”和“正义”的。要理解宪政主义者所谓“正义”和“幸福”的主要内涵。必须在宪政主义的超验价值传统当中，如在休谟关于财产权和正义、以及财产权与幸福的关系中，去理解以私有财产权为根基的个人权利背后的神圣性，以及理解财产权作为一种自然权利相对于公共权力的在先性。
　　
　　在柏拉图那里，提出了对“正义”作为超验理念的第一次较完整的诠释。他认为，正义就是“正当的享有自己的东西和作自己的事情”[3]。这是在财产概念和“正义”观念之间第一次确立起了某种紧密联系。发展到早期的古希腊自然法（斯多葛）传统中，这一观念更加清晰地被转述为：正义就是“给予每个人他应得的部分”。但同时，在以柏拉图为代表的古典政治哲学中，正义还有另外一个更加直接的解释，即“善”（good）。“每个人的应得之物”尚未作为一种近代意义上的权利，而从“善”的概念中独立出来。“权利优先于善”这一自由主义的和法治主义的基本思路，要等到以洛克为代表的古典自然法学派出现，才得到了一个关于正义的宪政主义式的清单。
　　
　　洛克有两个大的贡献，一是使超验的正义观从清教徒的信仰和希腊化的“善”的道德哲学中脱离出来，落实为一种近代意义上的权利。洛克将自由的概念“权利化”，并特别落实在了财产权之上。或者说，以弱化和转换基督教信仰的超验背景为代价，为宪政主义提供了世俗化的技术方案，用洛克的话说，“哪里没有法律，哪里就没有自由”[4]。他的另一个贡献是对财产权前所未有的抬举和偏爱。他通过论证财产权在先于社会契约，从而使“每个人的应得之物”这一正义观得到了一种具体的辩护。并使一系列先于契约的自然权利，成为了近代宪政的基石。但他的“财产权”是一个极其广泛的概念，包含了生命、自由和对个人幸福竭尽全力的追求。一位宪政学者恰当地评价说，“当洛克将自然法改变为人的权利之后，又将人的权利改变为了所有权”[5]。洛克认为财产权是经由劳动产生的，而不是由社会契约创设的。这一看法直接影响了一百年后的亚当·斯密（也以另一种方式影响了卡尔·马克思），并通过联邦党人将以财产权为核心的自然权利观带进了美国宪政制度。成为宪法的“高级法”背景或超验的正义。
　　
　　
　　
　　财产权原则的确立，对立宪主义具有三个方面的巨大价值。
　　
　　第一，是引入了一种政治正当性的最终源泉。在宪政主义者看来，契约论之上的民意正当性是远远不够的，宪政制度的政治合法性，最终必须归结为自然权利对主权者的在先约束。而宪法的一个首要作用就是将来自“不言而喻”背景下的、以财产权为先导的自然权利宪法化，变成一束宪法性权利，并成为其它一切宪法条文和国家权力的根据。一切其它权利和宪法条文的正当性，不仅要取决于民意，更要首先取决于它们是否违背了这一束宪法性权利及其背后的自然正义。
　　
　　
　　
　　仅仅因为宪法植根于人民的意志就赋予其至上性，这只是美国宪法理论相对新近的一种产物。在此之前，赋予宪法以至上性并不是由于其推定的渊源，而是由于其假定的内容，即它所体现的一种实质性的、永恒不变的正义。它们凭着自身内在的优越性而值得普遍遵行，全然不用顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度。这些原则并不是由人制定的；实际上，如果说它们不是先于神而存在的话，那么它们仍然表达了神的本性并以此来约束和控制神。它们存在于所有意志之外，但与理性本身却互相浸透融通。它们是永恒不变的。相对于这些原则而言，当人法除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时，它只不过是这些原则的记录或摹本，而且制定这些人法不是体现意志和权力的行为，而是发现和宣布这些原则的行为。
　　
　　
　　
　　——爱德华.S.考文《美国宪法的“高级法”背景》
　　
　　
　　
　　第二，是财产权对于政府权力的堡垒式的制衡作用。可引用康德的话说，“显而易见，确定财产权是划定一个保护我们免于压迫的私人领域的第一步”[6]。用英国一句著名的法谚，就是“风能进、雨能进，国王不能进”。一个乞丐哪怕只有一口破碗是属于自己的，宪政制度的一个目的，就是让乞丐在这口破碗面前，成为一个名符其实的国王。让任何人（国王或者人民）都不能因他是乞丐而可以轻易夺走这口碗。每一项私有财产权，都意味着一座政府无法攻克的堡垒。意味着公共权力滥用的一种障碍。
　　
　　第三，体现为宪政主义的共和主义色彩，即通过这一超验价值的信奉，对于议会选举的民主原则也构成了制度上的制衡，从而在根本上塑造了宪政主义在民主制度之上的精英政体特征。
　　
　　
　　
　　在美国独立战争中，大陆会议通过的“宣言和决议”直接引述了洛克的观点，宣称“在北美的殖民地的居民们”，“皆有权享有生命、自由和财产”。1776年通过的《维吉尼亚权利法案》是美国历史上第一项权利法案，也是最著名的一项。法案第一条宣称“所有人都是生来同样自由与独立的，并享有某些天赋权利，……包括获取与拥有财产、追求和享有幸福与安全的手段”，这一规定在以后的美国各州宪法中，也在国外被广泛摹仿。如果不理解财产权作为自然权利和宪政价值源泉的这一深厚传统，就无法理解美国《独立宣言》和宪法中“蒙福的自由”和“坚立正义”这两个概念的真实含义。二战结束后的《世界人权宣言》也承认了财产权原则，到1956年一份不完全的调查，在建立了宪政秩序的国家中，有44部宪法确立了私有财产权的原则[7]。
　　
　　“私有财产（权）神圣不可侵犯”，是对于自然权利在先约束的一种直接和传统的表达。“未经正当程序或合理补偿，不得剥夺私有财产”，则是一种默认了在先约束的的间接表达。作为宪政的在先约束的自然权利，是一种最小化的和否定性的超验价值。宪政通过对自然权利的接纳，仅仅确立了一个关于“自然正义”的否定性的标准。这正是宪政的法治主义道路的特点。如哲学家叔本华所言，“法律的概念就像自由的概念一样，是一种否定意义上的，它的内容完全是一种否定”。真正的法律从来就不热衷于规定应当如何，相反，它总是规定不应当如何。自然权利作为一种在先约束，有助于界定“不应当如何”，而不去界定“应当如何”。在哈耶克看来，法治的这种否定性或消极性特征，对宪政主义具有重大的意义。宪政制度并不会因为接受在先的价值约束而产生专制主义倾向，正是因为“显而易见，我们并不拥有任何评断正义的肯定性标准，但是我们却拥有一些能够告知我们何者是不正义的否定性标准”[8]。
　　
　　超验价值对于宪政的确必不可少，但在世俗政治中，一旦离开自然权利而去寻求“自然正义”，就可能是反宪政主义的。施特劳斯曾批判洛克以来的权利化的自然法传统，也就是批评宪政主义的法治化道路。但作为一名对人性和理性具有更强大信心的犹太教信徒，他企图绕开基督教信仰对人性的“全然败坏”的幽暗意识，主张直接回归诉之于“善”的古希腊的“自然正确”观。他认为“每个人的应得之物”如果通过法律去界定，是没有什么价值保障的。所以必须以“正义即善”这一更高的、更直接的标尺来保障正义。即“善在先于权利”。这既是对自由主义传统的颠覆，也是对基督教信仰之政教观的颠覆。他举了一个很拙劣的例子，一个小孩子有一件大衣服，一个大孩子有一件小衣服。施特劳斯认为，所谓正义就是把他们的衣服拿过来交给对方，如此就实现了“给每个人他应得之物”。并且“丝毫不用考虑什么合法、所有权的问题”[9]。由此他说，正义的所有权和合法的所有权是两回事。平心而论，这种思路假如放在一个已具有深厚自然权利和超验价值的政治哲学及宪法传统中，或许也不会导致过分离谱的后果。但若如果放在一个相反的价值传统中，这种离开否定性的自然权利而追求“自然正义”的做法，就将是灾难性的。施特劳斯的思路，是希腊政治哲学对于基督教政治哲学的反对，换言之，则是托马斯·阿奎那主义在新教改革500年之后，对于神学上的加尔文主义和世俗的宪政主义的一种颠覆。但他的思路，一方面可能使自由的清单失去基本的保障。另一方面也因为对上帝角色的僭越，而没能在世俗政治中给更加超验的上帝的正义的出场，留出虚位以待的位置。
　　
　　在世俗政治中，一旦不承认私有财产的神圣性（超验的自然法来源），就几乎没有宪政可言。因为任何一个长久的政治共同体，都需要一个最初的正当性根。只有“天行健”，君子才能自强不息。从迄今的人类政治经验看，这个根源要么是以“生命、自由和财产”为代表的最小化的神圣性，这样的道路就是宪政主义。要么是以虚妄的历史目的论或人类多数意志为诉求的最大化的神圣性，这样的道路就是全权主义。
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
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　　[1] 弗里德里希，《超验正义：宪政的宗教之维》，三联书店1997年。
　　
　　[2] 参见谢文郁，《自由与生存：西方思想史上的自由观追踪》，沪人版“思想与社会”丛书，2007年11月。
　　
　　[3] 王天成，《论共和国》，《宪政主义与现代国家》，三联书店2003年，转引自弗里德里希《超验正义：宪政的宗教之维》，P3。
　　
　　[4]弗里德里希《超验正义：宪政的宗教之维》，三联书店1997年。P72。
　　
　　[5] 爱德华.S.考文《美国宪法的高级法背景》，三联书店1997年，P71。
　　
　　[6] 安东尼.奥格斯《财产权与经济活动的自由》，《宪政与权利》，三联书店1997年。
　　
　　[7] 同上。
　　
　　[8] 高全喜，《宪政正义与超验正义》，思想评论网站。
　　
　　[9] 施特劳斯，《自然权利与历史》，三联书店2003年。P149。
　　
　　
　　

（美国宪法签署本原件部分）

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这些庸医，神棍，就喜欢乱给国家开药方。

令狐药师

　　3、基督教传统
　　
　　在我所有的政治冲突中，我依靠那来自神圣不可冒犯的城墙中高瞻远瞩的教义。若我曾真的背离了那教义，情愿我的右手忘记技巧，情愿我的舌头贴于上膛。
　　
　　——1861年林肯在费城独立厅的演讲
　　
　　
　　
　　3．1超验正义
　　
　　
　　尽管美国宪法第一修正案确立了宗教信仰自由。但基督教对美国宪政的影响，至今仍可从某些无伤大雅的形式上显示出来。如最高法院首席大法官座位上方的石头上，就镌刻着《圣经》中的十诫。林肯在被刺之前签发的最后一个法案，是在硬币的一面刻上“我们相信上帝”（In God We Trust）的字样。大约一百年后，美国在1956年7月20日通过了查尔斯.E.贝内特的提议，把这句话确立为一个全国性的座右铭，把它刻在所有钱币和政府办公大楼上。甚至到1952年，最高法院大法官道格拉斯仍在一个判例中如此写下，“我们是敬畏上帝的民族，我们的法律预设有上帝的存在”。
　　
　　杰斐逊所说的“不言而喻”的背景，并不仅是洛克式天赋人权的近代自然法传统。还有更为深厚的一种超验的正义论和在先约束的思想，来自西方近两千年的基督教信仰。在基督教的政治哲学中，上帝是最高的主权者。圣经中的上帝甘愿将自己钉死在十字架上，以处苦弱和卑贱的爱和信实的自我约束，托起世界万物，担当对世人的救赎。在这种超验信仰下，世俗的国家主权又怎么可能“独立”而“至高”呢？一旦离开价值信仰对国家的在先约束，任何世俗的政体建构，只是徒劳的建造巴别塔。在1787年费城制宪会议吵得不可开交的时侯，当时已81岁的富兰克林站起来发表了一篇著名的演说，赢得代表们经久的掌声。他说：
　　
　　
　　
　　阁下，我已年迈，但当我活得越久，我越相信一项真理。神掌管人类的事务。如同麻雀一般，若没有祂的许可是绝对不会落地的，一个国家的兴起能够缺少祂的帮助吗？阁下，我们坚信圣经所言：“若非耶和华建造房屋，建造的人便枉然劳力。”我坚决相信这一点，并且相信，没有祂认可的帮助，我们所完成的政治实体将不会比巴别塔好到那里去。
　　
　　
　　
　　 9月17日制宪会议的最后一天，“誊清的宪法被宣读过后”，富兰克林再次发表演讲，其中又提到巴别塔的故事。他说：
　　
　　
　　
　　 令我惊异的是，这套制度如此地接近完美。我认为它也将使我们的敌人感到震惊，他们一直满怀信心的等着听到我们的委员会每次开会，就像巴别塔的那群建造者那样混乱不堪。
　　
　　
　　
　　一位研究古典政治哲学的美国学者卡斯，曾对巴别塔的寓言和美国立宪主义的关联作过解读。巴别塔是人类一项充满傲慢自负的“通天”的工程，因为人类当时共享一种语言，对于人的能力与世间政治的残缺和有限缺乏认识。就如治水工程带来“贪得无厌的权力”和“软弱的财产权”，从而曾导致了“东方专制主义”的兴起[1]。在旧约中若不是上帝变乱人们的语言，阻止巴别塔的建造，巴别塔工程也将顺理成章地发展出类似的东方专制主义。卡斯在他的结论中说，“利用象征性的数学”——他没有提及现代意识形态，人类再一次拥有了“同一种语言”。一个技术性的、实证主义和科学主义的社会“将使我们再次面临巴别塔的命运”。因此当美国第一位著名的科学家富兰克林在制宪会议上，反复强调立宪不是建造巴别塔，就显得意味深长。通常美国的制宪被理解为根据现代政治科学的原理建造了一个全新的政府，甚至承诺了一个政治的天堂，或用宋人张载的话说是“为天地立心，为生民立命，为万世开太平”。但富兰克林却断言宪法不是巴别塔，“就是要质疑对于立宪事业的这种解释，并将进一步指出，这并不是一件坏事”[2]。
　　
　　几百年来，那些相信某种在先价值约束的著名的自由宪政主义者们，几乎都是基督徒。但这两大传统也不是单独成篇的，有两个最重要的人物在它们之间起了过河搭桥的作用。一个是十三世纪的基督教神学家阿奎那。从他开始舍弃了圣·奥古斯丁过于将“上帝之城“与“地上之城”截然分离的思路，而承袭旧约的政治哲学进路，将对世俗政治的思考纳入神的主权之下。阿奎那一人基本上完成了对亚里士多德的自然法和政治学思想的基督教化。以阿奎那为管道，《圣经》、古希腊哲学和罗马法在基督教世界中融为一炉。在他那里，基督教的超验正义思想，直接袭承和深化了古希腊的自然法传统[3]。阿奎那将神的理性和意志称为“永恒法”，将自然法解释为“人作为理性动物之参与永恒法，就叫自然法”。所谓自然法，“不外乎是神的容光在我们身上留下的痕迹，不外乎是永恒法对理性动物的关系”[4]。阿奎那之于宪政主义的最大价值，是借助基督教和自然法的超验价值，为一种在神权政治之下的、接受在先价值约束的立宪主义政治学奠定了基础。但耶路撒冷和雅典这两大传统，也在以后不断制造着宪政主义的困境和分化。宗教改革中，马丁·路德和加尔文等人又回到奥古斯丁的立场，在一出“双城记”（上帝国度与世俗政权）的张力中，去理解人类的政治。
　　
　　另一个人是洛克。近代以“自然权利”为中心的自然法思想，从霍布斯开始疏离基督教背景，以洛克为集大成者，完成了从神义论的超验价值到人义论的超验价值的转向。尽管洛克自己仍是一个虔诚的清教徒，但他“天赋人权”论的法治主义特征，对最终将宪法性权利确立为一种在先约束的宪政制度，是一个非常直接的推动。对非基督教背景的国家实现宪政化，也提供了更加宽泛的可能性。假如缺乏17、18世纪以来自然法传统的复兴，西方宪政国家个人自由的超验背景仍然是神义论的，那么宪政制度对非基督教国家来说，就可能仍是一种很难接受的政体模式。正是洛克以来的自然权利传统，使一切宗教或哲学背景下的政治共同体，都有可能在一种宪政制度中接纳个人权利的在先约束。
　　
　　一个典型例子是1948年《世界人权宣言》的诞生。当年48个联合国成员国——其中一半以上是非基督教国家，投票赞成这个宣言，接受“人人生而自由”（all human beings are born free and equal）的在先约束。这一表述和当年杰斐逊起草的独立宣言是几乎一致的[5]。《世界人权宣言》没有一个国家投反对票，包括苏联等少数社会主义国家[6]和伊斯兰原教旨的沙特阿拉伯，也只投了弃权票。
　　
　　
　　
　　托克维尔的话也许比较中肯，他在观察了美国的宪政民主制度后，说“极权专制可以不要信仰，但是自由不能”。基督教独一真神的信仰在历史上为正义的观念带来了最坚固、最不容置疑的超验基础。它的政教分离思想又避免了因这种坚固而可能导致的极权主义倾向。从发生学的角度看，立宪主义的起源和基督教尤其是英美清教徒的信仰密不可分[7]。基督教的超验正义（神的正义）在历史经验中的强势存在，是人类社会走向立宪政体一个必不可少、又万份幸运的因素。但发生学的意义是一次性的，这不意味着从此只在基督教背景下才可能建立一个立宪政体。因此这种发生学的讨论并非本书最关心的方向。我关心的是一种观念的结果。一个具有超验性背景的观念结果，是否可以从原初的超验背景下剥离出来？并从此在本土的价值传统中生长？从基督教神学的角度说，宪政主义是从基督教文明中逐渐形成的人类政治的原则，但政治并非信仰的一部分，而是一项可以在非基督教文化中得以移植的普遍恩典。从后进国家的宪政转型看，超验背景并不需要强大到足以自发衍生出原创性的立宪主义，尤其是当这种超验价值被认为不是人类理性的一个结果，而是承受启示的一个结果时。在那些没有接受基督教所谓“特殊启示”（圣经）的国家，民众的道德心理也足以支撑一个承认“人人生而自由”的观念结果，使宪政制度的模仿足以展开。仿佛一首歌或许只有天才才能创作，但每个没有创造能力的人都有同样的机会和权利，去娴熟地歌唱。
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　3．2政教分离
　　 凯撒的物当归给凯撒，上帝的物当归给上帝。 ——《马太福音》
　　
　　
　　
　　 国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教活动自由； ——《美国宪法修正案第一条》
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　世俗权威与精神权威在政治上的分离，这一观念几乎仅仅源自基督教传统。在耶稣被问是否应当向罗马纳税时，基督说出了这句著名的话，“凯撒的物当归给凯撒，上帝的物当归给上帝”。这被认为是基督教政教分离思想的一个源头，并在政治上逐步形成了消极的和世俗的国家理论。有学者评论道，“在中世纪有两个特独的政治原则，第一是政教分离，第二是政府权力的神圣性”[8]。
　　
　　这话的前半截，承认了凯撒的世俗权力。基督教早期思想因循这句话，认为王权是神圣的，因为它来自于上帝。这就为中世纪神权政治的合法性奠定了基础。使徒保罗有一段著名的论述，有人说“对各国政府而言这大概是《圣经》中最中听的经文之一”[9]。后来也成为基督教思想中要求服从世俗君主权力的一个基础。
　　
　　
　　
　　在上有权柄的，人人当顺服他，因为没有权柄不是出于神的，凡掌权的都是神所命的。所以抗拒掌权的，就是抗拒神的命；抗拒的必自取刑罚。作官的原不是叫行善的惧怕，乃是叫作恶的惧怕。你愿意不惧怕掌权的吗？你只要行善，就可得他的称赞，因为他是神的用人，是与你有益的。你若作恶，却当惧怕，因为他不是空空地佩剑。他是神的用人，是伸冤的，刑罚那作恶的。所以你们必须顺服，不但是因为刑罚，也是因为良心。你们纳粮也为这个缘故，因他们是神的差役，常常特管这事。凡人所当得的，就给他；当得粮的，给他纳粮；当得税的，给他上税；当惧怕的，惧怕他；当恭敬的，恭敬他。
　　
　　——《新约·罗马书》第13章
　　
　　
　　
　　但耶稣那句话的后半截导向的是政教分离，且包含了精神权力高于世俗权力的逻辑。保罗上述这段话的后半截，也同样为世俗权柄设立了一个应当的公义准则。统治权是神圣的，但统治权也是世俗的。世俗权柄的神圣只是一种来源上的神圣，一种因为被上帝默许而带来的消极意义上的神圣，而不是实际的权力范围和行动上的神圣。而王权是世俗的，就意味着对王权的限制的开端。基督教在“上帝的托管”的观念下，赋予了世俗权柄以神圣性，但同时也剥去了君王权柄在本质上的神圣性，因此有效地阻挡了君主的权柄在政治哲学上登上更高的位置。在一种整全性的国家主义观念中，必然有一个最高的位置。用康德的说话，任何政体都必须解决“最高权威的个人归属问题”，他称之为“Herr”，泛指神明、天子或皇帝。而基督教政教分离的二元论政治哲学，破碎了任何一种整全性的国家观念，否定了世俗政体中任何意义上的“天子”。英国的立宪史表明，只有在这种破碎中才会产生出立宪的概念。
　　
　　加尔文在对《罗马书》13章的注释中指出，“我们顺服不是因为他们有权柄可以刑罚我们，我们顺服是因为神的话与良心而来的自愿的顺服”。他强调说保罗在“这里的论点完全是关于民治政府的，因此若有人利用人的良心或本节经文来建立他们独裁的统治，是没有根据的”[10]。
　　
　　
　　
　　二十世纪瑞士著名的神学家卡尔·巴特对“顺服”的注释也曾引起过争议。他将现存的秩序如国家、教会、权利、社会、家庭等的总体设为：
　　
　　（a.b.c.d）
　　
　　将上帝的本原秩序对这一总体的扬弃（不效法这世界）设为括号前的负号：
　　
　　-（+a+b+c+d）
　　
　　巴特认为，革命再彻底，也不能视为括号前对人间秩序总体的全面扬弃，也就是不能被视为那个“神性的负号”。最大的成功可能只能是扬弃括号内的现存秩序，也就是把现存秩序的正号变成符号，于是得出下列公式：
　　
　　-（-a-b-c-d）
　　
　　显然，括号前那个神性的负号，会出乎意料地将人们擅自以革命方式改为的负号重新变成正号。这意味着革命是一种不考虑神人关系的、建造巴别塔的工程。如席勒的诗句，“他信心十足的将手伸向苍穹去取下他永恒的权利——这权利本来宛如星辰，不可转让，坚不可摧的挂在天上”。他认为暴君的权力有界限，“但他信心十足伸向天际的手却不为自己设立界限”。如果将神与人的关系考虑进来，巴特认为，旧事物必定会在革命的算法之后卷土重来，而且往往有过之而无不及。这一公式可谓对二十世纪人类政治史一种精当的描述。结果是“反叛者通过反叛站在了现存事物的一边”。因此，政教分离对基督徒而言，意味着一种消极的、防守型的政治哲学[11]。“意味着不发怒，不推翻”。将伦理的希望放在传扬和顺服基督的爱上，放在一种更高的权柄上，而不放在政治国家内部。这看似一种后撤和放弃，其实是对政治国家最大程度的一种藐视。在某种意义上，也是一种会令任何国家主义者勃然大怒的激进立场。但唯有这种立场，才是宪政主义国家观的可靠的同盟者。
　　
　　
　　
　　当信徒在对上帝的忠诚和对君王的忠诚发生冲突时，就像安提戈涅的故事一样，需要作出抉择。如果把对在上者的服从的一面夸大，就会取消这种对世俗权力的来自于超验正义的藐视和否定，使二元主义的“双城记”的政治观失衡，使信徒们首鼠两端。因此后来的基督教思想家逐渐摒弃了对保罗“顺服论”的某种盲目认识，逐渐将世俗权力看作充满原罪的恶，将恶看为善的缺乏。5世纪的神学家奥古斯丁开始承认，“当一个统治者下令行上帝禁止之事时，一个基督徒有义务采取消极不服从的态度[12]”。1075年，教皇格里高利七世发布27条《教皇敕令》，宣示教皇有废黜主教和国王、任命圣职和制定法律等神圣权利。并随之宣布废黜罗马帝国皇帝亨利四世。伯尔曼将围绕这一敕令的冲突称为“教皇革命”，视其为西方法律传统形成的六次革命之首[13]。因为这一“革命”导致了宗教管辖权和世俗管辖权的分立，使二元论的基督教政治哲学变成一种制度遗产，从此政教分离成为政治法律观念的一个主要渊源。也成为后来立宪政体兴起的一个地基。
　　
　　阿奎那是这一思想最重要的辩护者。他更看重罗马书此节经文后半段对世俗权柄提出的公义准则，进一步将消极的不服从立场推至对暴政的反抗。他说，“一位国王如果不忠于其职守，他便放弃了要求服从的权力。废黜他便不是叛乱，因为他本人才是叛乱分子，人民有权予以镇压”[14]。到1302年，教皇在《一圣通谕》中再次确立了精神权力高于世俗权力的主张[15]，标志着二元论政治模式在欧洲的获胜。
　　
　　基督教神学是一种超验背景最强势的政治神学，政教分离的原则是防止其极权主义趋势的重要的解毒剂。但阿奎那以降的思路，也暗含着卡尔·巴特所指责的积极改造世俗政治的神权政治的危险。基督教传统如果一旦背弃政教分离的传统，一旦对《罗马书》13章的解释失去平衡，超验正义的一面就可能立刻成为与极权主义的媾和。在新教改革中，马丁·路德和加尔文等均反对罗马教皇对神圣权威的把持。他们否定了阿奎那的思路，重回奥古斯丁对《罗马书》13章关于“顺服”的基要主义立场。在《关于世俗权力：对它的顺服应到什么程度》一文中，路德重申了政教分离的立场：
　　
　　
　　
　　亚当的后裔被分为两部分，就如上文所讨论过的。一是在基督治理下的神的国度，一是在政府治理下的地上的国度，两者都有自己的法律。若没有法律，没有一个政权可以存活。政府的法律无非是涉及人的身体、物品和地上外表的事。至于灵魂，上帝不能也不允许任何人去治理，除了他自己以外。所以当政府把治理灵魂揽为己任时，它就越权，侵犯了神的治理[16]。
　　
　　
　　
　　路德对政教分离的基本立场，就是福音（或人类的精神福址）与国家无关。基督徒传福音的使命，来自基督天上地上至高的权柄。第一，这一权柄不能被置于国家的治理之下，否则就应如使徒彼得所说，“顺从神，不顺从人，是应当的”[17]。路德强调说“如果世上有权的人吩咐我们做什么，我们就应该做什么的话，就没有必要这样说了”。第二，任何情况下，灵魂的自由都不应该也不需要借助国家的强制力，一方面如奥古斯丁所说，“信是白白的，没有人可以被强迫违反自己的意志去相信什么，也不应该被强迫”[18]。另一方面，“使用武力永远也不能禁止异端，异端是属灵的事，它不能被铁器击垮，不能被火焚烧，也不能被水淹没。惟靠神的话可以征服[19]”。在捍卫信仰和追求人类的精神福址上，使用任何强制力都是对“耶稣基督并他钉十字架”这一信仰之路的否定。因为如果强制力是被允许的，何必等到今日，何必轮到你来逞血气。路德的基督教政治哲学，是对人类思想史上到此为止的各种国家理论最不留情面的藐视。因为从未有过一种价值的正当性是如此强大和自足，却又完全自外于国家，把政治国家扔在一边。在路德那里，国家仅仅被视为一种寻求基本和平的政治合作方式。在基督徒之间不需要使用法律和政府，但世界是基督徒和非基督徒共存的世界。只要这世上有一人不是基督徒，就须遵循政教分离，顺服世间的法律，而不能依照福音的方式进行对肉体的统治。否则“就像把狼、狮子、鸽子和羊放牧在一个圈栏里”[20]。
　　
　　在《劝基督徒毋从事叛乱书》[21]中，路德指称教皇制度是邪恶的、魔鬼撒旦的代理人。但他同样反对针对教皇的叛乱，认为叛乱也是“出于魔鬼的建议”，依旧是一种把石头变成面包的诱惑。路德引用“伸冤在我，我必报应[22]”的经文，为“任何人不得做自己的法官”这一法治原则提供了政治神学上的解释。他认为“叛乱无非就是给自己做审判官，作伸冤的”[23]。如果尊重人间的法治秩序，人与人之间可以互相做法官，人间的审判权就是程序正义之下的“换手抠背”。而一旦全面否定法治秩序，就是拒绝由他人来做自己的法官。因此革命的实质就是自我伸冤，在路德看来，革命革掉的不是他人的命，革掉的是上帝“伸冤在我”的权柄。换言之，任何人间的叛乱都是对上帝的叛乱。基督徒面对不公义的现状怎么办，路德说只有三件事应当做。一是承认并除去自己的罪，否则“你们向天上所投的石头，要落在自己头上”。二是卑谦的祷告，三是宣讲和写作，“以你们的口为基督的口”，使谎言被揭露，使教皇制度“在全世界面前蒙羞”。路德相信，“他非因人手而灭亡”[24]，而是如保罗所说，“他要被基督的口灭绝”。
　　
　　路德相信神的话语的力量，是一种信实的力量。因为“诸世界都是籍着神话造成的”，因此他将对人的言论和向神的祷告视为基督徒改变政治的最重要的、甚至也是唯一的方式[25]。这和英国古典立宪主义一直将“信仰自由和言论自由”视为最首要的自由概念是一致的。在人类史上，立宪政体对各种暴力政治的驯服，其实是一件最不可思议的事情。暴力是世上最简单有效的威权，也是肉眼可见的、对政治法律秩序最大的诱惑。没有一种对与暴力相反的力量的强大信念，就很难想象这种驯服在历史上的展开和胜利[26]。路德对罗马书13章的立场，在新教传统中开出了一种法治主义和保守主义的道路。如果掌权者违背或滥用世间的法律，“顺服在上掌权的人”将意味着什么呢？是顺服那违背法律的行为，还是顺服被违背的法律本身？从这里，可以看到由《罗马书》13章1－7节而来的对世俗权柄的敬重与顺服，与伯尔曼那句著名的法律谚语是一致的，“法律必须被信仰，否则形同虚设”。基督徒基于一种来自更高权柄的教导，而不是基于对世俗法律的偶像崇拜，养成了对世俗法律的顺服。这是立宪主义形成的一个关键。离开了这种顺服，世俗的法律就真是形同虚设了。这样的新教政治伦理，为立宪主义的秩序扩展和普通法传统下的制度变迁提供了路径和心理的依赖。在基督徒对世俗权柄的不服从上，由阿奎那式的以牙还牙的革命模式，转向了从马丁·路德到马丁·路德·金式的以“宣讲、写作、诉讼、辩论”为手段的、“非暴力不服从”的法治主义和宪政主义模式。
　　
　　这也说明政教分离原则对宪政制度是何等重要。超验正义与在先约束是一面双刃剑，政教分离是最好的“破剑式”。没有世俗权力与道德或精神权威的某种分离与协作，就没有宪政主义。萨托利在回答后进国家“自由民主可以移植吗”的问题时，毫不犹豫地把权力的世俗化视为“民主的先决条件”[27]。但政治国家的世俗化是基于政教分离，而不是基于政治哲学在整体上的世俗化。权力的世俗化不是一种整全性的世俗化，而是对任何一种整全性的权力观（无论是世俗的还是超验的）的否定。这种世俗化是谈论宪政主义超验之维的前提，也只有当宪政主义包含了对超验价值的承认和尊重，才可能为政教分离和政治国家的世俗化提供论证和看守。因为超验价值的存在，正是迫使国家权力走向世俗化的力量。只有一神信仰的彻底的超越性，才能破除对于任何世俗权威的偶像崇拜。如旧约“十诫”的第一诫和第二诫所言：
　　
　　
　　
　　除我之外，你不可有别的神，
　　
　　不可为自己雕刻偶像，也不可作什么形象上天、下地和地底下、水中的百物。不可跪拜那些像，也不可侍奉它。
　　
　　
　　
　　在这里，反对偶像崇拜和政教分离的精神是完全一致的，这是政教分离的更古老的源头。即便耶稣没有说过那句醒目的话，“一个神圣的国家”，这个观念本身就是极端渎神和自相矛盾的。从历史上看，基督教抑制了国家主义的膨胀，为制衡国家权力的立宪道路留下了可能性。这种可能性在诸如东方专制主义的神权统治下是缺乏的。尽管新教中的加尔文宗，曾被普遍误认为暗含着极权政治的可能性[28]。但从总体上看，基督教独一真神的信仰是反极权主义的。相反，凡是多神教、泛神论或辩证唯物论盛行的地方，几乎都是极权主义政治的温床。政治国家只有在这种缺乏确定的方向感的超验氛围中，才可能被抬升为至高无上的偶像。也可以作个类比：宪政的在先约束之于民主制度，和基督教的超验正义之于君主制度，其实是一样的。只不过在现代国家，基督教的超验正义换成了宪政化的自然权利，而君王则换成了人民。
　　
　　政教分离的原则，已暗含了在先的价值约束，也暗含了对唯意志论的民主崇拜的反对。一种政体如果奉行政教分离的原则，就不可能是一个民主至上的政体。因为政教分离和民主至上根本是一对反义词。承认政教分离，就意味着大多数人的意志最高限度只是一种世俗的权威，不可能因其数量而上升为一种道德权威。
　　
　　17世纪中期，英国君主制一度被废和议会主权兴起之后，保守派一个代表人物罗伯特·菲尔默，发表了《父权制，或国王的自然权利》。在启蒙运动的大潮中，他坚持世上的统治权柄都来源于上帝对亚当的授权。在对《罗马书》第13章关于顺服的态度上持一种近似于路德的立场。洛克的《政府论》正建立在对菲尔默的激情澎湃的批判之上。这使菲尔默几乎成为人类主流政治思想史上坚持基督教政治神学立场的最后一个著名人物，在多数近代以后的自由主义者那里，也几乎是最臭名昭著的一个。菲尔默坚持基督徒的“生而顺服”，他反对当时盛行的“生而自由”的政治理论，认为如果要终结近代以来的叛乱，必须否定这样的理论。他如此描述这种理论[29]：
　　
　　
　　
　　人类生而就被赋予了免除一切服从的自由，人类自由的选择的他所喜欢的政府形式，任何人凌驾于他人之上的权力最初都是由根据人类多数的自由选择所给予的人类权利来决定的；因此，国王们要服从其臣民的责难和剥夺。
　　
　　
　　
　　在反对一种唯意志论的立法权和创制权，和质疑单纯的民主崇拜上，菲尔默的保守主义立场其实是值得尊重的。他的立场与立宪主义立场只有一线之隔。但菲尔默对民治政府的那种敌视，是路德和加尔文也不能赞同的。菲尔默挖苦心思地论证英王是亚当的直接后裔，因而对他的臣民具有父对子的神圣的统治权柄。这令人想起儒家关于统治者与被统治者“父子关系”的比拟，但儒家始终只能在由家推国的类比意义上给出最虚弱的论证。洛克与菲尔默之间的这一场辩论，是宪政主义思想史上一次重大转折，洛克比霍布斯退得更远，他不再承认圣经或上帝的托付是一种现实的对君主权力的正当性论证。他将政治的合法性基础，革命性地建立在“自然权利”和契约论上，把对上帝的信仰排除在对世俗政治的论证之外。这意味着基督教的二元主义政治观开始向着近代自由主义的政治观转变。自由主义的政治观也主张政教分离，但自由主义已失去了对一个人类的“双城记”的信仰，而将信仰完全视为私生活而已。宗教性的超验正义从此变成了非宗教性的、但依然是先验的“自然权利”。国家在起源上因割断了来自上帝的代表权柄，也就世俗化了。契约论从人性的恶与不可靠出发推演，用休谟的话说，“政治必须把每一个人都假设成无赖”。国家权力因此成为一种工具性权力，它甚至不能单独支撑起法律的正当性。国家的这种品质，从清教徒到自由主义者是一脉相承的，国家与任何意义上的精神权威都相去甚远。
　　
　　国家如一艘“五月花号”，它的安全和航行能力固然重要，那是因为它的安全与每个乘客的安全紧密勾连。但在任何意义上，任何乘客的价值都超过了这艘船本身的价值。这艘船的目的是维护乘客的个人权利，它没有属于它自己的欲望和单独成篇的意志。这艘船需要一部圣约或宪法，但就如哈耶克所说，宪法的本质是以公法的方式实施私法。宪法本身和这艘船一样也没有自身的目的。宪法除了它以法律方式确立的乘客的自然权利（权利法案）之外，其余部分也没有单独成篇的神圣性。在洛克之后，宪法和这艘船归根到底要维护的目的只剩下一个，就如孟德斯鸠所言的：
　　
　　
　　
　　在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个的国家。
　　
　　
　　
　　要确信这一点，使船不至于反过来凌驾在乘客之上，首要原则还是政教分离。将国家身上的光环和教袍彻底去掉，在防止国家滥用行政权力之前，先防止国家在道德价值上唯我独尊。在防止国家侵犯财产权和人身权之前，先防止国家侵犯个人的思想、精神、语言和尊严。但宪政主义的政教分离原则和中世纪的政教分离有一个巨大分歧，在于对思想和政治的多元宽容。在现代国家，即便远离国家权力的地方，也已不存在一个独立的宗教或精神权力的。这意味着精神性的权威留给了一个思想和信仰自由的民间社会，意味着现代社会的政教分离是最彻底的，彻底到了矫枉过正的“政治正确”的地步。任何一种精神性权威都不能再借助国家的势力去维持和竞争。多元化的精神与话语权威，只能使用一种手段去竞争自己的信奉者，这个手段就是路德所说的“宣讲和写作”。但在欧洲中世纪，教会几乎拥有和君王在性质上一样的强制性权力，政教分离仅仅是指两套权力系统的分离，不是强制性的世俗权力与非强制性的精神权威之间的分野。中世纪的罗马教庭之所以没有完全走向对人间的专制，不是出于观念的平衡，只是出于与欧洲君主的势力平衡而已。
　　
　　 同时，基督教的政教分离观和自由主义的政教分离观也不尽相同。如前所述，在基督教看来，政教分离是指教会和政府这两种权柄的分离，这是对灵魂国度和世俗国度之关系的一种指称。《罗马书》13章并指出，政府和教会一样，其权柄在本质上同样来自上帝的主权，并同样需要尊重和顺服上帝的律法。因此基督教的政教分离是一种分离与协作的模式。而在自由主义看来，信仰是多元化的和私人化的，政教分离的涵义在很大程度上变成了唯有政治是具有普遍性和公共性的。换言之，基督教的政教分离观倾向于制衡政治，自由主义的政教分离观却越来越倾向于制衡宗教。
　　
　　
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　　[1] 参见卡尔·A·魏特夫《东方专制主义：对于极权力量的比较研究》，中国社会科学出版社1989年9月。其中第三章《国家比社会强有力》，分析了治水工程如何导致权力的贪婪和财产权的脆弱。
　　
　　[2] 小詹姆斯R斯托纳《普通法与自由主义理论：柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》，秋风译，P323—324，北京大学出版社2005年5月。
　　
　　[3] 列维·施特劳斯《政治哲学史》，P269，河北人民出版社1998年。
　　
　　[4] 托马斯·阿奎那《阿奎那政治著作选》，P107，商务印书馆1997年。
　　
　　[5]美国《独立宣言》中说人是被造平等的（created equal），其中暗含了造物主的存在。当年《世界人权宣言》的讨论也并非一个“建造巴别塔”的故事。在第一条的各种方案中曾对人权的根源经过了反复论证，最终决定将上帝、本性、良知、理性和人性等宗教或哲学立场皆排除在外，在“生而平等”（born free and equal）这一被削弱的自然法的表述上取得了共识。参见《世界人权宣言：努力实现的共同标准》，中国人权研究会组织翻译，四川人民出版社2000年。P47－78。
　　
　　[6] 即使是一种被削弱的自然法观念的表述，也意味着先于国家的个人权利的正当性的确立，这是对各种认为权利仅仅来自于人在特定的政治法律秩序的地位，或仅仅来自于主权者的意志的实证主义立场的否定。因此苏联代表团明确表示，“不承认获得一个国家公民地位的人，独立的拥有个人权利这样一种准则”。但他们仍然只投了弃权票。前注P76。
　　
　　[7] 可参考赵晓力《美国宪法中的宗教与上帝》，《基督教与中国》2003年第一辑，王忠欣主编，恩福基金会。及丛日云《基督教传统与古典自由主义论纲》，王志勇《加尔文政治神学七大原则与人权保障》，均载《政治神学文选》（第二版），范亚峰编辑，内部交流刊物。
　　
　　[8] 丛日云，《在上帝与凯撒之间：基督教二元政治观与近代自由主义》，P131，三联书店2003年。
　　
　　[9] 卡尔·巴特，《罗马书释义》，中译本导言，张贤勇，华东师范大学出版社2005年。
　　
　　[10] 马丁路德、加尔文，《论政府》，吴玲玲编译，贵州人民出版社“公法译丛”2004年5月，P131。
　　
　　[11]卡尔·巴特，《罗马书释义》，中译本，P432—434。
　　
　　[12]弗里德里希《超验正义：宪政的宗教之维》，P19，三联书店1997年。
　　
　　[13] 《法律与革命——西方法律传统的形成》，哈罗德·J·伯尔曼，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，P114－116。
　　
　　[14] 阿克顿《自由与权力》，商务印书馆2001年，P61，侯健、范亚峰译，冯克利校。
　　
　　[15] 马斯泰罗内《欧洲政治思想史》，P45，社科文献出版社1998年。
　　
　　[16]马丁路德、加尔文《论政府》，中译本，P22。
　　
　　[17] 《新约·使徒行传》5：29。
　　
　　[18] 前注，P25。
　　
　　[19] 前注，P30。
　　
　　[20] 前注，P10。
　　
　　[21] 马丁路德、加尔文《论政府》，中译本， P54。
　　
　　[22] 《旧约·申命记》32：35，《罗马书》12：9。
　　
　　[23] 前注《论政府》，P58。
　　
　　[24] 《旧约·但以理书》
　　
　　
　　[25] 如路德引用的《旧约以赛亚书》11：4，“他以口中的杖击打世界，以嘴里的气杀戮恶人”。
　　
　　[26] 如路德喜欢引用的《哥林多后书》10：4，“我们征战的兵器，并不是属血气的，乃是在神面前有能力，可以攻破坚固的营垒，将各样的计谋，各样阻拦人认识神的那些自高之事一概攻破了，又将人所有的心意夺回，使他都顺服基督”。
　　
　　[27] 萨托利《自由民主可以移植吗》，《民主与民主化》，刘军宁主编，P148，商务印书馆1999年。
　　
　　[28] 事实上，恰恰是加尔文宗（改革宗）和受其影响的清教徒运动，推动了政教分离原则在英美的发展。参见刘林海，《加尔文思想研究》，中国人民大学出版社2006年10月，这是大陆第一本关于加尔文思想的专著。另见加尔文，《基督教要义》（新译本，三卷），“加尔文基督教要义翻译小组”，钱曜诚牧师审订，台湾加尔文出版社2007年2月。
　　
　　[29]詹姆斯·塔利《语境中的洛克》，P11，华东师范大学出版社2005年12月。
　　
　　

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令狐药师

　　3．3中世纪教会宪政
　　
　　
　　贵族分封制，以及教会与君王的二元分离，在中世纪后期绝对君主制兴起之前，是欧洲中世纪对于君权的两重制度化的剥离和限制。尽管这还远不能称之为宪政制度，但和新教伦理带来的个体性的张扬一样，都是对后世宪政主义形成有重大价值的资源遗产。不过除此之外，在中世纪基督教会中，确还发展出了可以被称之为宪政制度雏形的“教会宪政”。教会宪政在起源上甚至比英国的虚君宪政还要早。
　　
　　
　　
　　教皇君主制
　　
　　
　　
　　从5世纪开始，教皇在教会内部开始被赋予君主般的地位，形成了教皇君主制的理论，直到英诺森三世时代，将教皇权柄推到一个至高无上的地位。教会认为在耶稣的门徒中，彼得是创立初代教会的使徒之首。圣经记载耶稣对彼得说：“你牧我的羊”，又对他说，“我要把我的教会建立在这盘石上，阴间的权柄不能胜过他，我要把天国的钥匙给你。反你在地上所释放的，在天上也要释放。凡你在地上所捆绑的，在天上也要捆绑”[1]。根据这两节经文，罗马教会的释经认为彼得经耶稣授予了“释放与捆绑”的权柄[2]。后来教会认为这意味着教会是一个特殊的“政府”，是一个在地上与君王分庭抗争的精神权力的中心。而教皇则是圣彼得的继承人[3]。几个世纪以来，在教会内部通过对罗马法的继承逐步发展出了教会法。到格里高利七世于1075年发动“教皇革命”之后，一个教会国就形成了。在某种意义上，居然是教会，成为了欧洲第一个世俗化的利益集团，而受教会法治理的教会，也成为了人类历史上第一个现代意义上的国家[4]。
　　
　　
　　
　　教会国内部的政教分离
　　
　　
　　
　　一个教皇统治下的“国度”，似乎理所当然在政治上是政教合一的。但同样令人诧异的是，罗马教会却发展出了一种内部的政教分离模式。教皇利奥一世一方面主张教皇作为教会的首脑具有君王般的权力，另一方面他又提出一个著名的理论，认为“教皇”是一个公职，教皇继承的是圣彼得的职位，而不是使徒的个人品质和才能。这就使教皇的职位开始“世俗化”，和君主制有了迥然不同。因为君王继承的显然不是一种职位，而是一种神圣的血统。如果上一代君王是神圣的，那么下一代乃至子子孙孙的君王就其身体而言也都是神圣的。但利奥一世的理论却在一种职位与人身相分离的、非世袭的“君主制”下，逐渐发展出了一套政教分离的治理模式。到了1140年编纂的《教谕》，这种对教皇职分的性质区分有了更完整的阐释[5]。
　　
　　教会法学家们提出了一对重大的概念，圣品权力和统治权力。圣品权力是一种神圣的和属灵的权柄，所有主教都具有这种权柄，它来自使徒传承所递交下来的神恩。统治权力则是一种世俗的、行政性的权柄，来自教会（或其中一个教区）的授予。所有主教也都享有统治权力，但教皇经过主教会议选举产生后，他的统治权力来自整个教会共同体的授权[6]。教皇的统治权力因此是最高的和“充分”的。换句话说，教皇尽管同时具有圣品权力和统治权力。但就其高出其他主教的统治权力而言，教皇的职分只是一个CEO的职分。在同样具有圣品权力的主教中间，他并没有高出他们的与人身相关的神圣性。在拥有统治权力的主教中间，他的统治权力也不是独占性的。
　　
　　对两种权力各自来源的区分，意味着教会内部政教之间的某种区别。防止信仰上的权柄与行政的权柄相混淆。而统治权力的来源（选举和授权）和各教区的相对独立，又暗含了契约论和联邦主义的因素。
　　
　　
　　
　　
　　
　　主教会议至上
　　
　　
　　
　　与教皇拥有最高统治权力的观点相对应，中世纪教会中开始出现主张教会共同体至上的观点。有一个容易被忽略的事实，是在近代各种社会团体出现之前，教会是整个欧洲中世纪最重要的个人之间的共同体。也是唯一一个游离在君王权柄之外的共同体。法学家们将教会视为一个“信仰者的团契”，认为这个共同体之整体，高于任何领导或代表这个团体的个人（也高于彼得）。当然可以从中看到来自罗马法的社团概念和古希腊共和主义传统的影响。但更重要的观念背景来自基督信仰，教会将信徒看作归在基督之中的“肢体”，与神的相关联，使每个信徒都不是原子式的个人，而是与神同在的全体的一部分。在神的恩典与圣约下，使教会产生出一种强烈的共同体意识和统一的人类感。
　　
　　在教会共同体的观念下，罗马教会的法学家还发展出了“代议”的理论，作为主教会议推选教皇的解释[7]。12世纪的教会法中，已发展出“主教会议”（公会议）是教会治理的主权所在的理论。加上上述圣品权力与统治权力的区分，几乎已可以得出主教会议高于教皇的结论。中世纪主教会议至上的理论和实践，比英国古典议会的传统更早，也一直被认为是近代代议政体的主要起源[8]。但到底主教会议和教皇，谁才是最高的主权者呢？一些教会思想家开始注意到古希腊和亚里士多德的“混合均衡政体”思想，提出“教会宪政的最佳形式应该是一种混合形式”[9]。阿奎那也认为：
　　
　　
　　
　　宪法应该将一种受节制和选举的君主制，与贤明的贵族制，以及允许所有阶级经民众选举担任公职的民主制结合起来[10]。
　　
　　
　　
　　之后教会法提出一个混合的观点：“教皇在主教会议中，权力大于他在主教会议之外”。对比几百年后英国立宪政体所确定的“国王在议会中”的混合主权原则，几乎是对上述观点的一个翻版：“国王在议会中（king in parliament），他的权力大于不在议会中时”。
　　
　　代议制在中世纪得以酝酿产生，本质上与教会的政教分离倾向及其背后的基督教教义有关。古代的一切政权几乎都是某种神权政治，而神权政治下不可能产生代议思想。基督教不同于其它宗教背景下的神权政治之处，是基督以纲领性的新约，更新了旧约中包罗万象的律法。以色列的历史证明了人行公义的失败。基督以十字架上的救赎恩典，以道成肉身的上帝自我受难的方式，替罪人成全了律法。人的不能自我救赎的罪性，正是政教分离的前提。在基督的新约之后，基督教便将“公共生活与私人生活的一切细节”交给了恺撒的法律，只把一个凭着信心“爱神与爱人”的圣洁的和超越性的命令留给了教会，而教会被视为基督的身体。这样，基督教便在犹太教的基础上，将灵魂国度的治理，与世俗国度的治理划开了。也为教会内部一种建立在非世俗的、代表权柄之上的代议政体提供了可能性[11]。到15世纪，罗马教会掀起了一场“主教会议至上论运动”。在1414年的康斯坦茨公会议上，主教们正式发布了两个革命性的公告，宣布主教会议而非教皇，享有对教会内部事务的至高的权柄。主教会议并应该4年召开一次。
　　
　　这个运动尽管最终失败了，但却对16世纪初的宗教改革、尤其是对加尔文的政教关系思想产生了巨大影响。如加尔文的神学老师梅杰（John Major），是一位著名的主教会议至上主义者。中世纪教会宪政的遗产透过梅杰影响了加尔文，并随着加尔文主义从瑞士到苏格兰、荷兰和英格兰的扩展，在相当程度上塑造了近代自由宪政尤其是英美宪政的特质。
　　
　　中世纪教会宪政的观念与流传，虽不像英国古典宪政主义那样有辉煌而明显的成就。但它甚至比英国更早提出和尝试了一些对宪政主义来说是至关重要的概念和原则，正是这些概念和原则，一步步构成了今天立宪主义的基础[12]。
　　
　　
　　
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　　[1] 《新约·马太福音》16：19。
　　
　　[2] 路德之后，新教的教会认为这一解经是断章取义的。新教的历史-文法释经法，强调整本圣经在启示上的完整性和“以经解经”的重要性。新教认为基督将这一权柄授予了代表有形教会的全体门徒，而非授予彼得一人，由此否定了教皇高于教会的权柄。
　　
　　[3] 丛日云，《在上帝与凯撒之间：基督教二元政治观与近代自由主义》，P243，三联书店2003年。
　　
　　[4] 刘小枫，《现代性社会理论绪论》，P124页。
　　
　　[5] 斯科特·戈登，《控制国家——西方宪政的历史》，P121，江苏人民出版社2001年。
　　
　　[6] 钱永祥，《个人抑共同体——关于西方宪政思想根源的一些想法》，《纵欲与虚无之上》，P153，三联书店2003年。
　　
　　[7] 同上，P158。
　　
　　[8] 霍斯费尔德《近代代议制与中世纪代表制》，《施米特与政治法学》，P355，上海三联2002年。
　　
　　[9] 斯科特·戈登《控制国家——西方宪政的历史》，P121，江苏人民出版社2001年。
　　
　　[10] 阿克顿《自由与权力》，中译本，P62。
　　
　　[11] 同上，P345。
　　
　　[12]斯科特·戈登《控制国家——西方宪政的历史》，P122－P122，江苏人民出版社2001年。
　　
　　
　　

（加尔文的老师约翰·梅杰，中世纪晚期最伟大的神学家、历史学家之一）

令狐药师

　　4、天道
　　
　　 祭神，如神在。
　　
　　 ——《论语》
　　
　　 上帝监民
　　
　　——《书经·吕刑》
　　
　　在中国远古，氏族政治组织可能是一种多神崇拜背景下的政教合一体制。但几经蜕变，后来同样曾形成了最高一神的观念。“天”被先民们视为一“有意识的人格神”。在古籍中有时也称为“上帝”。这个天或上帝和人一样有意志、有情感，直接监察或指挥人类的政治行为[1]。梁启超把这一转变称之为从“神意政治”进为“天意政治”。
　　
　　
　　
　　 皇矣上帝，临下有赫，监管四方，求民之莫。（《诗经皇矣》）
　　
　　
　　
　　这个对人格化的“天”的记忆和揣摩，由于缺乏明确的一神论背景，很快宗教之“天”又演变成了哲学化的自然之“天”。到了《易经》，开始形成天道的思想，成为儒道两家共同的一个渊源。
　　
　　
　　
　　一阴一阳之谓道，继之者善也，成之者性也。（《易经·系辞上》）
　　
　　
　　
　　中国的“天道”思想和古希腊早期自然法传统有某些类似，它们都以某种非宗教性的超验价值，设立为道德和政治的最高来源。来自上帝或天的“洪范”（《书经》），也就是宇宙自然间的大法，被认为是高于世俗政权和制定法之上的。用老子的话说，“万物莫不尊道而贵德”。这种天道的本体论在早期儒家那里不明显，但从董仲舒开始，“天道”为政治提供合法性和批判性的本体论价值就开始凸现出来了。
　　
　　梁启超这样总结中国儒道两家“天治主义”的自然法特征[2]：
　　
　　
　　
　　（自然法则）其总相即后此儒家道家之所谓道。其条理，则后此儒家之所谓礼，法家之所谓法也。而其渊源则认为出于“天”，前此谓有一有感觉有情绪有意志之天直接指挥人事者，继而此感觉、情绪、意志，化成为人类生活之理法，名之曰“天道”，公认为政治所从出而应守。
　　
　　
　　
　　有一种观点否定“天道”是自然法，认为中国的“天道”传统和欧洲的古典自然法相比，一个最大的差别，在于自然法的基础是一种“普遍理性”[3]正是这一理性传统使自然正义观能够最终走向法治主义和权利化的方向，而成为宪政自由主义所信奉的在先约束。但“天道”思想在其内涵上却与这样的理性传统格格不入：一则出于中国思想传统的辩证思维，“天道”概念强调变化和流动不居，《易经》说“生生之谓易”，老子说“反者道之动”，这就很难去形成一个权利化的标准。二则出于中国思想传统的直觉思维，所谓“有物混成，先天地生”，它强调一种混沌之中的和谐，也似乎很难支撑一种对抗论的和权利细分的政治哲学。
　　
　　但这是一种概念主义的而非功能主义的比较。“天道是不是自然法”其实是一个伪问题，就像问“张三是不是王五”。中国的天道思想因为缺乏一神教背景和理性传统下的长期沉浸，超验的合法性极为薄弱。春秋之后，便在残酷的现实中开始没落，孔子也很少论及抽象的天道。《左传》有云：
　　
　　
　　
　　天道远，人道迩，非所及也，何以知之？灶焉知天道，是矣多言矣，岂不或信。
　　
　　
　　
　　从董仲舒开始，天道思想有所复兴。尽管“天道”在中国传统文化中的地位上，远不能与“自然法”对西方文明和宪政民主根深蒂固的影响相提并论。但将道德价值的本原诉之于天，所谓“天地良心”，至今仍是中国一般民众深入人心的观念基础。所以真正的问题是，中国的天道思想是否能像古希腊的自然法传统那样，在与一神论的启示结合后，为中国人接受和更新一种自由在先于权力的宪政制度，提供一种政治“所从出而应守”的超验的价值背景？天道与自然法之间的相似性，如果有助于对这个问题的肯定回答，这样的相似性就是重要的相似性。相反，它们之间的差异性如果不影响对此问题的肯定回答，这样的差异性就是不太重要的差异性。
　　
　　至少在宪政主义的视野下，“天道”思想有着与西方自然法相似的四重特征：
　　
　　
　　
　　第一、“天道”一度为政治提供了最终的合法性，即“奉天承运”。
　　
　　
　　
　　第二、“天道”意味着一种高于制定法和君权的在先约束。
　　
　　《诗经》中说“顺帝之则”，老子说“王法地，地法天，天法道，道法自然”，发展到董仲舒那里则是“屈君伸天”下。历史上一切农民起义或诸侯造反，自称“替天行道”，则反映了一种依托天道约束的革命观。
　　
　　
　　
　　第三、“天道”是一种超验的正义观。
　　
　　天道的辩证色彩，并不意味着它全然没有固定的正义观。《论语》说“天下有道则庶人不议”，“天下有道则见，无道则隐”，老子说“天下有道，却走马以粪，天下无道，戎马生于郊”，都体现出天道的某种清晰的道德批判立场。后世儒家将道德的本原诉诸天道，逐步为天道确立了更为明确的道德价值内涵。老子的道家思想中，天道也并非完全混沌不可言的，《老子》第七十七章说，“天之道损有余而补不足”，这和斯多葛学派的自然正义概念“正义就是给每个人他应得的部分”相呼应，为“天道”提出了一个关乎实质正义的明确界定。
　　
　　另一方面，《庄子》中已开始用“天理”来描述“天道”。理者，纹路也。有学者研究，从魏晋到宋明，“天理”作为宇宙规律被逐步提升到超越具象的形而上层面。由此中国文化经历了一个不同于近代西方的理性化过程。一种形而上的和逻辑化的“天理”成为了对“天道”的某种具体界定，并成为一种论证社会制度正当性的终极标准。尽管天理很大程度上仍是伦理性和团体性的，如二程所说“人伦者，天理也”，“礼者，理也”[4]。但若说“天道”观念缺乏任何意义上的理性化传统，其实也并不准确[5]。
　　
　　
　　
　　第四，“天道”的超验正义观是一种消极的正义观。
　　
　　儒道两家同源自《易经》的阴阳观，提供了一种混合均衡的、有节制的政治思想。“天道”的正义观同样是一种消极的、均衡的正义观，它强调政治的无为，“易，无思也，无为也”（《易经系辞》），强调坚持阴柔一面的制衡作用，“弱者道之用”（《老子》），而反对政治的暴力，“强梁者不得其死”（《老子》）。尽管这种以阴弱为支点的天道的消极性，并没有明确其个人自由价值的负载。但这与宪政自由主义坚守以自然权利为起点的消极的国家观，也是非常类似的。
　　
　　
　　4．1奉天承运
　　
　　
　　
　　汉朝初年的董仲舒，开启了“天道思想的第二次复古运动”[6]，他回到儒家传统中“天”的概念，把这个“天”加以强调，为汉初的平民政权提供政治合法性的根据。董仲舒运用阴阳五行学说的形而上根据，与作为政治社会哲学的儒家相结合，开创了儒家的本体论建设。
　　
　　所谓“道之大原出于天”。而“王者承天意以从事”[7]，天子就成为了君权神授的天子。“受命于天，天意之所予也，故号为天子者，亦视天如父，事天以孝道也”（《春秋繁露·深察名号》）。这是就“奉天”的来源。至于“承运”，则牵扯到春秋邹衍的“五德始终说”。邹夫子认为五行相生相克，五行又配之五德，每一个朝代都代表其中一德，如黄帝尚土德、夏尚木德、殷尚金德、周尚火德。五德循环往复，朝代便兴亡绝续。以后董仲舒将“五德”简化为“三统”，即黑统、白统和赤统。他说夏朝是黑统，商朝是白统，而周朝则是赤统。这个模式是天命合法性的普及版本。董仲舒深知形而上学的要领，即简单明了，事不过三。
　　
　　任继愈解释所谓承运，“就是承五德转移之运”。“天道”思想一以贯之，就形成了从“盘古开天地”以来的一个中国君权的“道统”假设。这一道统超越在历朝历代的政权更迭之上，使改朝换代就如同董事会换届。赢政得天下后，“推终始五德之传”，认为周得“火德”，秦代周而起，便是“水德”。始皇帝还特意改黄河为“德水”，标榜自己取得了政治合法性。从此“奉天承运”成为中国传统君权的合法性源泉。这一合法性基础的根子显然是超验的，它直接带来了君王权力的神圣性和政权本身的非世俗性。
　　
　　任先生说 “中国皇帝即位，诏书开首必以‘奉天承运，皇帝诏曰’开始”。哲学家冯友兰也在《中国哲学简史》中大而化之地说，“汉之后”皇帝的正式称呼都是“奉天承运皇帝”。这并不准确，“奉天承运”的运用仅始于明太祖，之前的圣旨中并没有这一套语习惯。魏晋南北朝时，因天命转运实在太频繁，皇帝的即位诏书中便开始出现“应天顺时，受兹明命”一语，如《晋书》帝纪三中的晋武帝即位诏，帝纪六中的东晋元帝即位诏等，都有上述文字。从此直到唐宋，宣称天命所系的用语基本上都局限于皇帝的即位诏。如德宗即位册文中有“昊天有命，皇王受之”之语， 肃宗即位赦称：“朕闻圣人畏天命，帝者奉天时”云云。顺宗即位赦则说：“朕纂承天序”。但皇帝平常的赦令里并没有这样去轮番重申。
　　
　　宋朝是相权衰微的转折。唐代相权极重，皇帝诏书都出自门下。到了宋朝，太祖到宋徽宗八位皇帝的即位赦文也还沿袭传统，均以门下置于篇首，开头便是“门下，天下之本”[8]，有些美国首席大法官奎伦斯特来为小布什加冕的意思。但到真宗以后，皇帝就牛皮哄哄了，他们彻底抛开门下省的传统，大多直接以“朕绍膺骏命”或“朕膺昊天之眷命”之类的用语开篇。又有些绝对君主制兴起，拿破仑开始抢过皇冠自己戴上的意味。
　　
　　直到元朝，诏书开头有了一套固定的用语，蒙古语的音译为：“长生天气力里，大福荫护助里”，文言译作“上天眷命”。后来朱元璋嫌口气不够谦卑，改定为“奉天承运”。我检阅二十四史，发现“奉天承运”四个前缀首次出现是在《元史》附录中。李善长等向朱元璋进元史表，称“臣善长等诚惶诚恐，顿首顿首：钦惟皇帝陛下奉天承运，济世安民”。朱元璋更将议事大殿命名为“奉天殿”，手执一块玉圭，上刻“奉天法祖”四个字。即位的头年，他自称曾梦游天宫，见到“道家三清”，又有紫衣道士授以真人服饰和法剑。遂亲自撰写《御制纪梦》大肆宣扬，为“奉天承运”制造呈堂证供。
　　
　　凡明清两代，“奉天承运皇帝诏曰”的开场白，成为圣旨中一项根深蒂固的合法性用语。文字则稍有出入，如文学著作《西游记》中，唐僧手执的天子文牒，开篇是“南赡部洲大唐国奉天承运唐天子”云云。可见在明朝，此话已很快成为民间耳熟能详、敬而生畏的皇家用语。所以清兵以明朝旧臣入关，还非常在乎这个行头，只字不差把这个开场白学了下去。并在1657年以“奉天承运”之意，在满清发祥地盛京设奉天府，意在强调天命所系。
　　
　　尽管正确读法应是“奉天承运皇帝”诏曰，但“奉天承运”与“皇帝诏曰”之间任有前后的逻辑关联。“皇帝诏曰”指涉一种世俗化的权力，“奉天承运”则托出这种权力背后的凭借，是地上凯撒的合法性源泉。没有前面的“奉天承运”，“皇帝诏曰”就没有底气，王与寇之间就缺乏一条不可逾越的界限。“皇帝诏曰”的权力就和任何一个把刀架在别人脖子上的人的权力一样，不能获得辩护。很多国家的宪法在正式条文前都有序言。有的冗长，有的简短。长如中华人民共和国宪法，短如美国宪法。宪法为什么在条文之前需要一个序言？其政治哲学意义则是“奉天承运”的延续，即对立宪政体所接受的在先价值约束进行宣示。而宪法条文则是人民取代君主之后的“人民诏曰”。如果只是“皇帝诏曰”改成“人民诏曰”，却没有任何意义上的“奉天承运”的超验依托；或仅以民事契约的扩展来看待宪法，宪政民主就只是一个临时性的和唯意志论的妥协结果，并没有绝对不可违背的道德上的依据。因此并不比君主制更能支撑一个社会长久稳定的政体架构。
　　
　　以美国宪法为例，它的前言写道：
　　
　　
　　
　　我们人民，为了建立一个更完善的联邦，维护正义，确保国内安宁，提供共同防御，增进公共福利，并保证我们自身和子孙后代永享自由的幸福，特制定美利坚合众国宪法。
　　
　　
　　
　　上面这段话有三个关键词，“我们人民”，指出广义上的人民主权理论下的“民意合法性”，“维护（坚立）正义”和“自由的幸福（蒙福的自由）”，指出了宪政主义所接受的在先约束。宪政需要超验价值的支点，才能抵挡和约束唯意志论下的君主主权或人民主权。这一支点在西方是深厚的自然法传统和基督教信仰，在古代中国则是天道思想。有论者将中国古代“奉天承运”的神权政治逻辑，比喻为物理学上的宇宙大爆炸学说。大爆炸的奇点不在时空的逻辑之内。超越时间和空间之外的奇点是先验的，不可定位的。但没有一个不可讨论的奇点作为起点，就没有任何意义上的秩序和对秩序的“科学”解释。人类理性拓展的有限性，使物理学家只能讨论大爆炸发生后的事情。因此大爆炸理论是创世论（也称智慧设计论）之外的一种自然主义的宇宙起源假设。大爆炸理论更接近于神学，而非可重复和可检验的科学。但大爆炸理论却没有道德的负载。没有道德负载就意味着它是世俗的，它不像上帝的创世论为历史和时间预设了一种意义和标尺。很多科学家在力所不逮之下，姑且接受这一关于秩序来源的假说，作为实证科学的一个不可被证伪的超验背景。这与立宪政体及其超验背景的关系是颇为类似的。只不过立宪政体的超验背景应当且必须是道德性的。美国宪法序言所显示的在先约束，和《圣经》中摩西领受启示书写的创世记也是类似的。政治学家、法学家也和科学家一样，唯有在接受一个先验信仰或假设的前提下，才可能对创世之后的世界及其秩序作出周延的解释。
　　
　　但两者也有一个区分。“奉天”和“承运”是不同的，“天道”与“天命” 也不一样。“天道”是消极性的超验正义，“奉天”意味着政治须尊奉一种在先的价值约束。但“天命”却含有积极的成分，所谓承运，就是注定要去担当和完成一个积极的使命。因此“天命”包含着中国传统的宿命论色彩，与黑格尔以来一种人义论的“历史目的论”有异曲同工之处。儒家政治哲学中的“天命观”，和建立在这种历史目的论之上的现代意识形态政治也具有某种一致性。一种人造的历史规律或历史使命，的确否定了唯意志的契约论，但同时也否定了一种个体主义的在先价值。因此这种目的论在本质上是反宪政的。仅就中国传统而言，宪政主义只可能接受“奉天”对民意合法性的补充，却不能接受“承运”的政治合法性。只接受“天道”的在先约束，接受“天道”之下的君子以自强不息，和建立在私人契约与财产权原则之上的自生扩展秩序；但不能接受任何“天命”的约束力。宪政主义在考察中国传统的天道观，以及观照中国宪法的前言表述时，都应当将“奉天”和“承运”分开，剔除天命循环或历史规律的“承运”思想，而保留对天道的敬畏。
　　
　　一些论者期望能从某种中国传统中推导出在西方支撑了“自由”与“民主”的价值内涵。但这并非中国能否实现宪政转型的关键。“天道”思想对于宪政转型的价值，不在于是否可从儒道两家的天道思想中，直接获得天赋人权、生而自由平等这样的观念结果。“天赋人权”观和接受了自然权利在先约束的立宪制度，是西方历史经验的一个结果。但不意味着这一结果不能离开它在西方的历史经验。事实上近两百年来，后进国家和更多的西方国家一直在接受和分享这一结果。150年来，中国一直身在自由与民主的人类传统之中，并非如一些人假想的那样在此传统之外。150年来，中国所遭遇前所未有的强制性的观念变迁和制度变迁，已构成一个足够强势的、鲜活的本土传统。在今日，这一混合传统甚至比早先的被破碎的大传统更为真实。成熟的宪政制度可以移植扩展，后进国家包括儒家文化圈内的宪政转型经验已实证了这一点。在宪政主义的观念转型中，也并非要从本土牵强附会地推论普遍意义上的权利观，使其衍生出本土化的观念结果。或推论非普遍意义上的本土资源的正当性。“自然权利”的在先，在观念上是普遍性的，在发生学上是西方历史经验的。重述和珍惜“天道”的，是为领受这样一种观念结果而温习一种在本土文化心理上可被接纳的传统。我对这一传统的表述如下：
　　
　　
　　
　　坚信有一种高于任何个人或群体意志之上的超验的价值和秩序，它是一切政治秩序和道德权威的正当性来源，一切统治者都低于这种根源，都不能声称自己代表和霸占了这种根据。这种超验的价值是消极的和诉之于个体的，它构成了对于国家的在先约束。它既是我们在内心审视和评价国家权力和法律的是非善恶的最终依据，同时它的宪法化的表达，也构成了我们在法律制度上限制和界定公共权力大小范围的具体标尺。
　　
　　从这个意义上说，“天道”和自然法的价值是一致的。中国儒道传统所共享的“天道”思想，为中国人接受和理解立宪主义的政治秩序提供了一个本土的观念背景。面对产生自西方自然法传统和基督教信仰的自由宪政的观念结果，这一观念背景需要的是复苏、顺服和更新，而不是刻舟求剑地穿凿一种因果。
　　
　　
　　
　　[1] 梁启超，《先秦政治思想史》，第二章《天道的思想》，P26，天津古籍出版社2003年5月。
　　
　　[2]同上，P29。
　　
　　[3]参见蒋庆，《政治儒家——当代儒学的转向、特质与发展》，第三章《政治儒学与现代民主政治》中论及“天道与自然法”。作者有两个缺陷，第一，囿于儒学立场，作者的论述没有包括道家的“天道”观。这样对天道思想的论述是残缺的，因为儒家长期以来缺乏本体论的关怀，而在天道思想上道家对汉以后的儒家其实影响甚多。第二，作者没有注意民主与宪政之区分，在民主的立场上，天道与自然法之间或许扞格较多，但在宪政的意义上，它们之间的相似处更具有重大的意义。
　　
　　[4]《河南程氏外》卷七，转引自周念《中国自然法论的哲学基础》，《中西法律传统》2001年。
　　
　　[5]金观涛、刘青峰，《天理、公理和真理—— 中国文化“合理性”论证以及“正当性”标准的思想史研究》，世纪中国网站http://www.cc.org.cn/。
　　
　　[6]梁启超，《先秦政治思想史》，第二章《天道的思想》，P36，天津古籍出版社2003年5月。
　　
　　[7]《春秋繁露·尧舜汤武》。
　　
　　[8]钱穆，《中国历代政治得失》，三联书店2002年。

　　（1918年7月苏俄宪法公布，列宁亲自撰写了前言《被剥削劳动人民权利宣言》，作为”奉天承运“的表述。第一条宣称，”世界已分裂为两个阵营，资本主义阵营和社会主义阵营“。这一宪法架构直接影响了瑞金的《中华苏维埃共和国宪法大纲》）

令狐药师

4．2屈君伸天[1]
“宪”在古汉语中有多种含义。有“效法于上”的意思，如“宪禁于玉宫”（《周礼·天官》），也有和现代宪法概念相近的“约束制衡”之义，如“被宪者多结怨”（《南齐书·高帝纪》）。但古汉语中出现“宪法”一词均指刑法，取的是制衡老百姓之义，如《国语》中说“赏善罚奸，国之宪法”。尽管中国古代的专制主义君主制相对于欧洲而言，是一种绝对的君主制。但事实上君权依然受到了明显的和具有传统渊源的诸种约束制衡。尽管这些制约大部分是非制度化的，在立宪政体的对照下也显得微不足道。有学者指出三种最主要的对于君权的制约[2]，其中至少两种都与董仲舒重申“天道”的思想有密不可分的关系。如果我们先持一种关于“地方性知识”的法律相对主义视点[3]，不急于依照英美式的现代宪法概念，去看待中国古代的皇权专制主义政体。也可以假定，自董仲舒开始，中国史上便逐步形成了对于君权在观念上和事实上的不成文的一些立宪。这一制约的成就在宋代曾达到颠峰，而后慢慢削弱。君权对于相权和对儒家精神权威的侵蚀不断加大，直至明清时代废中书（相权）。所以有种观点认为，直到明太祖废相后，中国的政体方可称之为“君主的绝对专制”[4]。

董仲舒诉之于天道而制约君王主权的思想，集中体现在下面这句话中[5]：



屈民而伸君，屈君而伸天，春秋之大义也。



董仲舒称为的“天”，在英文中有时译为“Heaven” （主宰之天），有时译为“nature”（自然之天）[6]。前译接近于中国远古时代人格化的上帝，后译则接近于古典“自然法”的概念。也有学者认为儒家的“天”，“要比欧洲启蒙学者宣扬的‘自然’更多神性”[7]。而董仲舒称之为“天”的涵义，其实是介于上述两种译法之间的。董仲舒对于天人合一的强调，消极的一面是解决为一个平民化皇权官僚体制重塑合法性金身的任务，这方面构成前述对“奉天承运”的解读。君权神授论使皇权官僚体制的统治权变得至高无上，皇帝成为九五之尊，上天之子，和大祭司。从此君为臣纲，春秋时代那种宾主之间亦师亦友的关系就消退了。由于这一新生的皇权官僚政治“没有贵族政治秩序那样外部的一目了然的自然血统条件可以依据”，因此也必须“托之于天，假手于不可见、不可知的冥冥主宰，以杜绝野心者的非法觊觎”[8]。这些是“屈民而伸君”的内容。

另有积极一面，则是希翼实现对于君权的适当限制。汉家传统向来是霸王道杂之，所谓“内用黄老，外示儒术”。始皇帝用刑太甚，崇尚武功。董仲舒则重申孔子的“重德远刑”，并以春秋决狱来匡正律令严峻的弊病。法家有形式主义法治的倾向，主张人主“不淫意于法之外，不为惠于法之内”。但这个形式主义的“法”是没有超验根基的制定法，一来“严而少慈”（语出司马谈“六家要指”），严刑酷法的背后缺乏价值的辩护。二来法由人主而定，合法性来自人主的君权神授。不可能将九五之尊的上天之子钳制在内，无法对汉顺帝所言的“朕能生君、能杀君、能贵君、能贱君、能富君、能贫君”的无上威权构成掣肘。反过来，若是这个法真对君王构成某种约束了，这个皇权专制主义政体的合法性反而有了漏洞，这就意味着必须将一种高于皇帝意志的价值奉为法律正当性的圭臬。所以法家之“法”是不能拿来立宪的，它和宪法的概念南辕北辙。拿来规范人主的，只能是形而上的自然法——“天”。让“天”成为皇帝效法的模仿和百姓评介皇帝的标准。使“天道”成为一种无形的“宪法”来让君主委屈委屈。这一方面，构成董仲舒“屈君而伸天”的一种“天道宪政观”。

学者王亚南曾认为，董仲舒开创了儒教的三个内容，即“天道观念，大一统和纲常教义”，这些都构成了对专制主义的最大维护[9]。但在另一面，董仲舒的上述思想恰恰也构成了对于君权在观念上和在事实上的某些约束。可以比较没有这一套“天道观念，大一统和纲常教义”的皇权体制（秦），和有了这一套的皇权体制（秦之后）有什么不同？引学者余英时的话说，“事实上，自秦、汉以后，大一统的皇帝中也并没有出现像传说中所渲染的桀、纣一类的暴君了，至少我们可以说昏君远多于暴君”。[10]

“屈君而伸天”的内容体现为五个方面。由此带来那些事实上对君权的少许制衡，尽管微不足道。但由此复兴的先秦天道思想和“道高于君”的意识形态，在观念上对无上君权的抑制和削弱，仍然贯穿了整个中国古代。对今日中国的宪政主义观念转型，是一种富有价值的本土价值背景。



一、天道革命论

董仲舒提出，“受命于天，天意之所予也，故号为天子者，亦视天如父，事天以孝道也”[11]。如果君王张扬跋扈，不能够“视天如父，事天以孝道”譬如秦始皇呢？董仲舒说“故其德足以安乐民者，天予之，其意足以贼害民者，天夺之”。这与《尚书》中所谓“抚我则后，虐我则仇”的理论一脉相承，也和孟子“君之视臣如草芥，则臣视君为寇仇”的思想相一致，构成了儒家借助“天道”思想的一种积极的革命理论[12]。这是因为找不到法治化的立宪道路，便借助在观念上对革命的正当化，来强化对权力滥用的武力威胁。

但是天不能言，如何才知道谁是下一轮的真命天子呢？《尚书》云：“天视自我民视，天听自我民听”。凡人能得到百姓的拥戴，便可视为受命于天。这便轻易滑向“成者为王、败者为寇”的理论版，因为“天道”概念缺乏一个权利化的具体结果，使它在中国历史上发挥的对于政治的事后追认的功能，远大于对于政治的价值审视的作用。



二、天人感应论

根据董仲舒的说法，人的行为根据，一定要在天的作为中去寻找。因为天人之间有着密切的关联，人是天的副本。



人之为人，本于天，天亦人之曾祖父也。

人之形体，化天数而成；人之血气，化天志而成；人之德行，化天理而成；人之好恶，化天之暖清；人之喜怒，化天之寒暑；人之受命，化天之四时。[13]



“天人感应论”一方面树立君权神授的渊源，一面假天之威，提出对皇帝言行的要求。既然天人相应，君王便当顺应天命，为臣民的表率。行德政以使百姓归心，使上天降下祥瑞，来为合法性验明正身。皇帝必须时刻注意上天的喜怒哀乐，按上天的意志来行事。董仲舒在《春秋繁露》里诠释天意，对皇帝甚至提出了从礼仪到举止的一整套规范。这些规范一面彰显受命于天的合法性和皇权的神圣，譬如“徙居处，更称号、改正朔、易服色”等。另一方面，繁文缛节也构成了权力的一种程序性，这是对皇帝一举一动的制衡。中国历朝对于胥吏下乡也多有限制，以防过多扰民。但对皇帝的出行却不能由形而下的法律来限制。这时关于皇帝出行的一切具有祖宗家法性质的宫廷典仪，在事实上成为可最大限度减少皇帝扰民的非制度的观念力量。如明清故宫天安门外的那对华表，上面的蹲兽，名“犼”，传说当君王外出不归，这两只犼就劝戒他回宫，因此又名“望君归”。这两座华表代表了传统文化对于君王言行劝喻式的可怜限制，而在今天转义成为民族-国家的政治图腾。

《春秋繁露·立元神》中，甚至提出了如此详尽的要求，“故为人君者，谨本详始，敬小慎微，志如死灰，形如委衣，安精养神，寂寞无为”。真要皇帝们达到董仲舒的要求，等于叫他们挥刀自宫，恐怕都要逊位做太上皇了。董仲舒对皇权的全方位包装，的确在尊君的同时夹杂了一定程度的“屈君”，并且巧妙地做到了寓抑于尊。到了唐朝，宰相裴炎提出政事堂议事规则中关于皇帝的“四不准”[14]：



记曰：政事堂者，君不可枉道于天，反道于地，覆道于社稷，无道于黎元。此堂得以议之。（《全唐文》316卷）



这种底气曾在秦一代断裂，始终是从董仲舒那里重新恢复的。





三、三统循环论



董仲舒将“五德”简化为“三统”，三统循环，但是“天不变道亦不变”。这既为后来的朝代更迭留下了余地，也为频繁的天命转移限制了条件。董仲舒的目的，是又要“尊君”，又在一定的程度上“虚君”。天命无论怎么循环，皇权专制主义的政治合法性可以一劳永逸，董事长不管是谁，儒生集团都是管理层。这使儒生集团成为帝国的永恒的经理人和天道的解释者，在俸禄制下形成一个如韦伯所说即使“拥有绝对权力的君王也要一筹莫展”的官僚体制。尽管天命循环的历史哲学，与宪政主义消极的在先约束原则并不相容。但这种历史循环论与近代意识形态政治“人为的和线性的历史目的论”还是有区别的。三统循环是生生不息，没有历史的终点。这就对任何一朝一姓皇权的绝对性和目的性都加以了限制。所以钱穆认为，事实上由读书人控制的政府下，虽然有一个皇帝，但按近代的主权理论看，却不能说“唐朝的国家主权在李家，宋朝的国家主权在赵家”[15]。

钱穆这种看法固然有所夸大。但也可以由此看到某种混合主权的雏形。



四、灾异论



董仲舒最有名的是好谈“灾异”，所谓“天人之征，古今之道”[16]。他喜欢以《春秋》灾异之变来推演阴阳之所以错行。董仲舒解释说，“天地之物，又不常之变者，谓之异。小者谓之灾。……灾者，天之谴也，异者，天之威也。凡灾异之本，尽生于国家之失”[17]。

《春秋》记载了大量的天象变化和自然灾害。如“日蚀、星陨、有虫或、山崩、地震、夏大雨水、冬大雨雪、陨霜不杀草”等。董仲舒将之神秘化，认为可以“以此见悖乱之征”[18]。“灾异论”也是从天人感应和阴阳家理论中推演而出的，这是假天之威对皇权的最大制衡。人间君王的政治过失必然使天生气、发怒，通过自然界的灾异发出警告，要人主改正错误。臣下亦可借灾异之征，予以规劝。更重要的是灾异将会在民间造成恐慌和怀疑，使政权的合法性遭受重大打击[19]。

董仲舒喜谈灾异，也造就了汉朝的一种时尚，至于后来发展为谶纬迷信之滥觞。虽然他本人曾因推演灾异而被交从吏议，分当处死，后被赦免。从此终身不敢再谈灾异。但自他之后，“天人感应”观念下的灾异论在民族文化中的影响根深蒂固，对皇权的自足性亦带来了一定的冲击。有多次的朝代更迭更是利用了这一传统，如王莽、刘秀和公孙述先后都曾利用谶纬之说。谶纬虽在隋炀帝时全部禁绝焚毁[20]，但其政治哲学的影响却一直留存，直至当代。





五、三纲五常论



孔孟认为社会有五伦，所谓君臣、父子、夫妇、兄弟和朋友。董仲舒择其要者定为“三纲”。君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲。君（政）权、父（族）权、夫权，再加上神权，就是毛泽东认定的“束缚中国人民特别是农民的四根极大的绳索”[21]。再将儒家张扬的五种德性（仁、义、礼、智、信）合为“五常”，常者，不变也。

这个“三纲五常”历来也完全被视为皇权专制主义的根基。但细看，它也一样有虚君立宪的价值。虽说君为臣纲，却是天道中的一维。董仲舒开出的这个“三个中心、五个基本点”，显然并不是一个君权绝对至上的模型。可以对比老子的话：



故道大，天大，地大，王亦大。域中有四大，而王居其一焉。（《老子》第二十五章）



在老子这里，君权只有四分之一的份量。而在“三纲”中，君权也只占三分之一。尤其是“父为子纲”引出了一个“孝”字。所谓家国并举，忠孝相通。国是家的扩大，忠亦是孝的延伸。所以在逻辑上，“孝”倒是“忠”的前提，类似自由传统中个人权利是国家权力的前提。何况皇帝亦是“天”的儿子，首先也要“事天以孝道”。这样，在意识形态上造成二元主义的局面。以孝对抗忠，在历史上也成为了对皇权产生制衡的一个强有力途径。如儒家官僚们每逢大孝，按孔子定规丁忧三年的制度，就反映出私人义务对于国家义务的一种侵占和在先。再如“亲亲相隐”的原则，也意味着族权（父权）对于政权（皇权）的占先。董仲舒极力主张“春秋决狱”，在一个养父藏匿杀了人的养子的案件中，董仲舒以“春秋之义，父为子隐”为由，断其不当坐。孔子在听叶公说“其父攘羊，其子证之”的故事时，曾明确反对，认为“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”[22]。以今日法治的标准看，宪政民主国家的法律，几乎无一例外地支持这个判决。在古希腊，苏格拉底也曾在一个类似故事中，反对儿子出庭证明父亲有罪[23]。董仲舒的这一做法受到重视，汉宣帝四年下诏正式确定了“亲亲相隐”的司法原则。历史上亲隐的范围不但没有随着皇权扩张而退缩，反而扩大，到唐代相隐的范围又扩至“同居相为隐”[24]。直到1928年的《中华民国刑法》，仍然承袭这一传统，甚至还将豁免权从古时候的一般犯罪扩大到叛国等国事罪上。只是在1949年之后，这一与西方法治传统、自然法精神以及普通法道路相似的儒道宪政主义的制度遗产，反被彻底摧毁，荡然无存[25]。

有学者研究清朝190个典型案例，指出判决中对“孝道”的维护和国家对宗法家族力量的妥协多得出人意外。如“法律允许犯罪人在特定情况下存留养亲”，这样的情形在案例中就出现了7次[26]。

从“孝”字再引出宗法家族的势力范围。在二元主义的意识形态下，官僚集团虽然失去了封建制下的经济实力和地方自治。但在民间社会，却凭藉宗法家族的实力形成了与政治国家的某种对峙。在现代社会属于公共权力范围的事务，有相当部分留在了家族内部，没有让渡给君权。从这个角度说，皇权亦不是整全性的。皇权即使在最强大的明清两朝，也不得不对宗法家族势力范围的合法性予以承认。中国史上，皇权从未实现过对家族内部犯罪的完整的刑事管辖权。直到清末，家族内的司法权一直都在司法实践中得到政府宽容。韦伯曾提到一个1882年的案例，一个喝醉酒的儿子动手打斥他的母亲。这个母亲便雇了几个人将儿子捆绑起来，不顾众人的苦苦哀求，将之活埋。此案报官后，参与的众人因行为欠妥受到惩罚，这位母亲却没有受到任何来自国家的处分。韦伯据此认为，“孝”在特殊情形下在先于一切，甚至包括在先于对君王的服从[27]。

政治国家虽然不断政权下移，始终也没有能够到达县城以下。有经济学家甚至认为，中国古代就是一个经济自由主义的国度[28]。不过宗法家族针对皇权是一种私法自治，父为子纲构成了对君权范围的一种限定，但针对个人仍然是一种集体权力，并未改变“个人永不被发现”（梁漱溟《中国文化要义》）这一中国专制文化的实质。这是必须指出的。宋朝的王安石变法，主要方向即是扩张皇权，尤其是加强行政权力对民间经济的干预力度。他的做法背离汉之后的强大传统，是向秦政的回归。这一回归的失败可以说是从董仲舒开始就已经注定了的。从这里也可窥见，某种国家权力毫无限制和彻底取代民间领域的国家主义和极权主义，并非完全来自中国皇权专制主义的传统，而是现代意识形态的产物。所谓“百代皆行秦政制”[29]之说并不准确，只是在现代意识形态之下，中国的政治模式才彻底脱离汉之后的传统，成功的回归“秦政”。

至于“五常”。康德有云：“有两样东西，我们越是思考，越是对此充满敬仰。那就是我们头上的星空和我们内心的道德律”。董仲舒的“五常”，也就是在天道的超验正义观下，对儒家道德教条的形而上化和宗教化。“仁、义、礼、智、信”在孔孟那里，只是世俗的道德，而与头上的星空无涉。在董仲舒手中复借助“天道”思想获得了本源，成为体现“天意”、“天志”的自然法。“五常”，在后世儒家的价值排序中也是“道高于君”的。虽然君为臣纲，君叫臣死，臣不得不死。但人主的发号施令，一样要受到“五常”的约束。否则其统治的合法性便要受怀疑和削弱。儒家没有能力在制度上制约皇帝，但天道传统存在于制度之外，努力放大了君主因不被约束的权力而承担的政治风险。换个角度看，又不买收银机，又要严惩贪污犯。这对君王也并不公平。

董仲舒将三纲并列，将“仁义礼智信”抬举为亘古不变的“道”。意在“屈君而伸天”，并将这个抽象的“天道”阐释为具体的儒家教义。这一方面把儒家意识形态化，成为与天地同寿的国教，一方面也为皇权划出了若干体制和逻辑上的禁区。甚至在意识形态的意义上，形成了一种政权（皇权）、族权（地方自治权）、和夫权（私法空间）的抽象的“三权分离”。

从汉朝到清末的基本趋势，是皇权对另外两种权力的侵蚀。但这一侵蚀也因天道传统的存在，基本上保持了较为缓慢和温和的势头。古代的“君为臣纲”，并未象现代的历史目的论的意识形态或绝对的民主主义那样，迅速成为压倒一切价值的独尊的“绝对真理”。董仲舒借助“天道”的超验正义观提出的“三纲五常”，和其它的“屈君”方案一样，一靠假天道之威，二靠儒生官僚集团的内部人控制。在历史上的确有效堵住了皇权专制主义在废封建、兴郡县之后的无限扩张和过度残暴。从这个角度看，董仲舒的“屈君伸天”也是一种“天道立宪”的尝试。这个“宪”，就是作为自然法则的“天”，具体就是以《春秋》为代表的儒家教义[30]。但迷恋于阴阳五行、灾异推演这些形而下的怪力乱神，不可能无法真正推进政教分离和对于皇权更加有效的制度化的制衡。失去私有财产权和封邑的帝国官僚们，仅依靠飘摇不定的“天道”观念，也不可能对专制主义有实质上的矫正。对君权的制约效果，历史上也常因人事而异。

如果说董仲舒的《春秋繁露》类似于中国儒家的《自由大宪章》，那是太过夸张了。不过皇权专制主义政体能在中国能赓续两千年之久，没有事实上对于皇权扩张的诸种约束，也不可想象。汉学家列文森在对儒教中国的研究中，指出儒教与君主制之间“存在着基本的对立”。儒教及其官僚集团在支持帝国和皇权的同时，又常表现出极大的离心力，皇权也因其离心倾向而常排斥儒家官僚集团的力量。他认为正是这种儒家与君主制之间“既彼此吸引，又相互排斥的张力”，使中国的君主制保持了长盛不衰。也是这种张力的最终丧失，而不是简单的暴力革命，构成君主制度瓦解的根本因素[31]。而董仲舒所开创的“天道观念，大一统和纲常教义”，为这样的张力提供了重要的思想资源。他既塑立了一个大一统的专制主义和皇权，同时也塑造了一种既要“屈民而伸君”，又要“屈君而伸天”的意识形态张力。这种张力虽一去不返，但从他而始的努力留给今天的一部分残值，就是将一个模糊的“天道”观念，深刻地留在了中国社会群体的政治文化心理上。









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[1] 此小节主要观点，引自笔者《董仲舒的“屈君立宪”制》一文，见网络刊物《世纪周刊》2001年3月，后以《“屈君伸天”与皇权专制——董仲舒法律思想初探》为名，载《江苏行政学院学报》2001年第4期。

[2] 钱穆，《中国历代政治得失》，三联书店2002年，第104页。这三种制约指的是儒家“天”、“理”观念的精神性约束，君权本身形成的传统，以及以相权为首的官僚制度。

[3]吉尔兹，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，《法律的文化解释》，梁治平主编，三联书店1998年版，第73页。

[4]余英时，《君尊臣卑下的君权与相权》，《中国思想传统的现代诠释》，江苏人民版1995年版，第119页。

[5]《春秋繁露·玉杯》。

[6]冯友兰，《中国哲学简史》，北京大学出版社1996年版，第166页。

[7]王亚南，《中国官僚政治研究》，中国社科1997年版，第70页。

[8]《春秋繁露·深察名号》。

[9] 同上。

[10] 余英时：《君尊臣卑下的君权与相权》，《中国思想传统的现代诠释》，江苏人民版1995年版。

[11] 《春秋繁露·深察名号》。

[12] 参见刘小枫，《儒家革命精神源流考》，上海三联书店2000年。但因为缺乏制度成就，天道的约束始终缥缈不定，儒家革命理论只能从天上降到人间，“以圣为王”，借助于对人（孔子）的圣化，来落实这种道统。到了宋代，天道的超验正义已经蜕化为造圣运动。参见李冬君，《孔子圣化与儒者革命》，中国人民大学出版社2004年4月。

[13] 《春秋繁露·为人者天》。

[14] 余英时：《中国思想传统的现代诠释》，江苏人民出版社1995年版，第170页。

[15] 钱穆，《中国历代政治得失》，三联2001年版，第140页。

[16]《天人三策·第一策》。

[17]《春秋繁露·必仁且知》。

[18]《春秋繁露·二端》。

[19] 参见本书第三章第四节之《“罪己诏”和孔多塞定理》。

[20] 翦伯赞，《秦汉史》，北京大学出版社1999年版，第543页。

[21]《毛泽东选集》第一卷，人民出版社1978年第33页。

[22] 《论语·子路》

[23] 见苏格拉底与柏拉图的对话《游叙弗伦篇》。

[24] 张晋藩，《中国法制史》，法律出版社1993年版，第201页，第309页。

[25]  可参考《儒家伦理争鸣集——以“亲亲相隐”为中心》，郭齐勇主编，湖北教育出版社2004年11月。

[26] 布迪和莫里斯，《中华帝国的法律》，江苏人民版1995年版，第182页。

[27] 韦伯，《儒教与道教》，江苏人民版1995年版，第183页。

[28] 盛洪，1999年。

[29] 语出毛泽东《读封建论·赠郭老》一诗。诗云：劝君少骂秦始皇，焚坑事件要商量。祖龙魂死业犹在，孔学名高实秕糠。百代多行秦政制，十批不是好文章。熟读唐人封建论，莫从子厚返文王。

[30] 在民间社会的文化心理中，道家更为消极和个人主义取向的“天道”思想，所起到的消解和抗衡皇权至上的作用更加不可小觑。但这里不准备讨论展开道家的天道思想。

[31] 列文森：《儒教中国及其现代命运》，中国社科2000年版，第167页。