宪政主义：观念与制度的转捩 —— 王怡

令狐药师

　　6．选举制度
　　
　　
　　民主意味着权力及其来源的世俗化，选举制度则把这种世俗化品质直观地表现了出来。议员和政务官员需要选民的一张张投票，如同商家需要消费者的每一张钞票一样直接。这种投票还不是一劳永逸的，仅仅带来一种有期限的授权。这就时刻都在提醒统治者，不要因为公共权力本身的居高临下而发生一种幻觉，以为自己也是高于众生的。从这个角度看，任何一种职位的终身制都与权力的世俗化相反[1]。
　　
　　雷蒙·阿隆这样论述选举制度对权力世俗化的强化效果[2]：
　　
　　
　　
　　在民主制度中实施这一权力的人们懂得，他们的地位来自于选举，他们事先还同意，一旦下次选举对其不利，他们将放弃自己的职位。他们懂得自己是世俗者，是其它公民的代表，他们依靠的是拥有武力手段的那些人的服从。
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　6.1限制人事特权
　　在英国思想家密尔看来，代议制是民主参与原则和精英统治原则的完美结合，是平等与自由的高度均衡，因此是“最理想的政体形式”[3]。代议制中，民众参与和民意汇聚的主要手段就是选举。选举一词在中文中本无特指，《说文》曰“选，遣也。一曰择也”，离开宪政民主制下的投票选举，“选举”无非就是择选超拔之意。有学者曾将废封建以后的中国古代社会称之为“选举社会”[4]，以对应贵族政治时期的“世袭社会”。一旦管理者的职位不再世袭，一个社会或组织总是要通过某种方式选贤任能，施行精英化的管理。中国隋唐以降的选举制度主要是以“智力合法性”为基础的科举（考选），而代议制民主的选举制度，则是以公民普选权为基础的投票选举（民选）。
　　
　　其实科举并未与具体的官职授予相联系，只是士子们根据功名大小取得一种大致相应的被简选为官的资格。科举是一种对官僚制度人事原则的制约。社会学家马克斯·韦伯发展了一种关于科层化官僚制的理论，他认为理性的统治方式必然带来官僚制的扩张。现代国家的管理制度必然是科层化的和官僚制的，而官僚制意味着在它内部存在一种等级化的人事权力，官僚制的一个重要特征是通过行使人事特权来保障和领导整个官僚系统的良性运作。行政权的特点，就是大量自由裁量空间的存在。在这一自由裁量空间内，每个官员都有一个能够约束他的上司。如果一个部长不能命令一个局长，局长不能命令处长，一个行政体系就没有秩序可言。所以在韦伯看来官僚制必然是等级化的，必须靠行政命令来运作。而人事权力正是保证行政等级和行政命令有效性的一个关键。韦伯的官僚制理论可以说明直接民主在现代国家中的不可能，也说明对官僚制内部人事特权的制约在现代社会中是如何重要。
　　
　　中国古代的科举制包含对官员的各种考评，是官僚制内部针对人事特权的一种精英化限制。它要求为官者必须具有一种科举或考评的资格，等于在候选范围上限制了上级的人事权力。就算任用私人也要大致在此范围内简拔，不能把自己的厨子顺便弄个知府来当。但这种技术与人格平等的民主理念存在冲突，无法在现代社会与整个政体制度的价值基础继续兼容。更重要的是，这种依赖于行政权体系内部自我制衡的方法，作用也相当有限。不过中国的科举制度在1905年清末立宪改革中骤然被废，而诉诸民意的选举制度虽经漫长的年代也难以建立。于是科举制度的精神即某种非民意的精英资格制度，就演变为在科举和选举之间的一种过渡。如在孙文的《中华革命党党章》中，拥有政党资格成为了对拥有功名的一种替代。党章把党员分为首义党员、革命党员、普通党员等几种，分别对应元勋公民或一般公民等，享有截然不同的政治权利。政党资格及其级别仍然如科举功名一般，对应着人事原则下被简选的机会。但政党内的资格取得及其晋升，在本质上也是一种自上而下的人事选拔，而非考选或民选。因此这种替代对官僚制的人事特权并不能构成一种有效的制约，至少不能构成一种制度化的约束，在对官僚制人事权的制衡上甚至比科举制更加倒退。当年孙文提出“五权宪法”，其中单列考试权，企图将中国的考选与西方的民主选举结合起来，重要职位拿出来民选，普通职位则须经过考选。从逻辑上说，这似乎对行政系统人事权力的制衡有了两把锁的限制，也算具有本土资源的制衡尝试。但长期以来的政治经验表明，从孙文而始，都是以考选去代替民选。而所谓考选在“一个国家、一个政党、一个主义”的训政体制中，又受到政党资格审查的决定性影响。想兼采东西方之长，结果东走西顾，两边都难免落空。
　　
　　宪政主义的技术，是通过民选限制人事特权的范围。从制衡官僚体制的人事特权这个角度看，选举也同时具有巨大的宪政价值。但我们无法假设一种所有官员都由民众选举产生的纯粹民主体制，因为在这样一种假想的体制里，所有官员的合法性都直接来自民意，就意味着所有官员除了“人民”和“法律”外，没有其它的上司。如果一个高级官员无权免掉一个低级官员的职位，他也就无法命令这名低级官员。官员的品秩之别就只意味着薪水待遇和责权范围的大小，而不意味着任何隶属关系，所有官员都是民意之下的“正一品”。这与上述官僚制的科层化特征相反，只会导致整个官僚制的崩溃。所以选举只可能是选举行政首脑，即将一些重要的行政职位（政务官）拿出来由公民直接或间接投票产生，把这些职位的任免和升迁排除在行政系统的人事特权之外。而后将人事特权赋予这些“政务官”。以美国为例，总共有52万个民选职位（主要是政务官，也包括独立职位如法官），只有剩下的官僚职位（事务官）才在官僚制内，由上级的人事特权自行取舍，决定下级的升迁去留。
　　
　　
　　
　　
　　
　　6．2民选的“贵族”
　　在民选史上，被选举权起初总有一些文化、年龄和财产上的较重的资格限制。后来这些限制的门槛逐步降低，如英国迟至1918年的《国民参政法》，才取消了男子的财产资格限制。只有一些重要职务保留有被选举权的年龄限制，今天仍普遍存在，如美国总统候选人45岁和我国国家主席候选人35岁的年龄限制。被选举权存在资格限制这一事实，令人想起科举制下的精英资格限制。这意味着选举制度的合法性基础也无法避免一种混合均衡状态，人人平等的民主原则只体现在“选举”而非“被选举”上，普选权仅仅意味着普遍的选举权，而不是普遍的被选举权。
　　
　　古人说，“皇帝轮流做，明年到我家”。那才是卢梭意义上的绝对民主思想，即被选举权的民主。如前述，投票选举与民主的本初概念即人格平等其实是格格不入的。投票选举在本质上意味着一种精英政治，即认为某些人是更适合于管理别人的。也就是承认“劳心者治人，劳力者治于人”。选举不过是改变了对“劳心者”的认证方式——由劳力者的投票说了算。“投票”打破了劳心者的世袭和血统论，实现的是选举权的平等。但在“被选举”这件事上，劳心者和劳力者的区别依然分明。这用“机会平等”和“结果平等”的两分法也解释不过去。既然候选人的智力、财富、知名度乃至出身和性情，这些都是影响选举结果的因素。那么两个“智力、财富、知名度乃至出身、性情”各不相同的候选人，怎么能说他们的“机会平等”呢？只有当这些因素对被选举不产生任何影响时，才能说这两个人因为他们人格是平等的，所以他们成为领袖的机会也是平等的。
　　
　　 非要彻底的民主，天底下几乎只有抓阄一种方法。有选举就不可能有绝对的机会平等。抓阄是绝对的民主原则和民意合法性的唯一结果，反对一切意义上的精英政治，以人格的平等代替能力的不平等。这种理念不在乎每个人都有不平等的统治别人的能力，而强调每个人都有平等的统治别人的资格。要保证彻底的机会均等，就要以彻底的程序公平去取代实体的公平。当然再没有比抓阄或抽签更能展现人格平等、机会平等和程序公平的选举法了。因此在古希腊的民主政治中，曾流行过以抽签方式选举领袖的做法，空前绝后地实现过“皇帝轮流做，明年到我家”的民主春梦。这样的民主为“政治正确”而忍受平庸，难免被亚里士多德嘲讽为与君主专制一样糟糕的政体。
　　
　　也许可以这样说，投票体认民主精神，但选举反映精英原则。不过两者的逻辑仍然是相互混合的。反过来说，选举是与彻底的民主概念相悖的，但投票也伤害了精英政治的效率。如果强调每个人都有当首脑的平等资格，就应该抓阄，不该投票。一投票就承认了人格以外的不平等因素。但如强调每个人能力各不相同，那投票时就不该一人一票。假如智者和愚者拥有相等的选举权，为什么他们却不能拥有被选举的平等机会呢？假如一个智者和一个愚者不能拥有平等的被选举机会，他们凭什么又能拥有平等的投票权呢？这显然是不能自洽的。所以“选举是一种民主”这种通常看法其实并不准确。应该分开说，投票体现民主精神，选举体现共和精神。或说选举体现民主精神，被选举体现共和精神。
　　
　　民主意味着大众政治和人格平等在政治哲学上的价值，共和意味着精英政治与自由价值的传承。在现代社会，人格平等的普选权意味着民主价值的胜利，精英化的选举结果意味着共和传统的赓续。因此间接民主下的选举制，其实不完全是一种民主制度，选举同样构成了体现混合均衡特征的宪政制度的一部分。精英与民意相互制衡、相互依靠。同时，政治精英通过选举获得民意认同，一旦被选举，就在相当程度上脱离民意而获得独立地位，拥有法律赋予的固定的任期和职权。固定的意思就是对民意的摆脱，这一任期的固定性比私法内的任何契约都要高得多，换言之，一个民选职务的稳定性，将高于民选职务之外的一切社会成员的任何官方或非官方职务。因此有人把选举制度下的政治精英称之为一种“民选贵族”。
　　
　　一般而言，各国宪政制度要求免去一名民选官员所需的民意基础，要明显高于选举一名民选官员的民意基础。这和要求修改法律的民意基础一般应强于制定法律的民意基础是一样的。1884年，学者詹姆斯·布莱斯曾把宪法区分为“柔性”宪法和“刚性”宪法，所谓柔性就是宪法的修正和宪法的制定一样，只需议会的简单多数通过，这是民主原则压过宪政原则所造成的偏差。所谓刚性是指宪法要求修正宪法的程序比制定宪法更为苛刻，当初的民意（二分之一）必须在一个更广泛的民意（如三分之二）之下才能被推翻。现代宪政国家的宪法几乎都是“刚性宪法”，刚性原则在很多国家也体现在一般法律的修正上。这是宪政对民意合法性的一种约束，对善变的民意危及法治的一种制衡；同时也是对精英政治的一种扶持。
　　
　　
　　
　　
　　
　　6．3代议制下的选举
　　
　　
　　直接民意和间接民主
　　
　　
　　
　　由公民投票选出地区的代议士，再由代议士选举行政首脑，以及逐层选举更大领土范围内的代议士。这是间接选举制度。所有行政首脑和代议士均由辖区内的公民直接投票选出，这是直接选举制度。后者显示着权力直接从每一个公民那里获得民意的认证。直接选举意味着直接的民意，单从民主的观念看，这比逐层的间接选举似乎更具有合法性。
　　
　　直接选举的兴起，和现代宪政主义与分权制衡理论有着微妙的关联。在古希腊，直接选举和直接民主相匹配，是直接民主的一种天然的选举手段。因为直接民主的观念只可能接受直接选举，不可能设想间接选举的存在。而且直选也只限于选举主要领袖，而不可能选举代议士。在希腊民主制度衰落后大概一千多年内，人类就不再有过直接选举了。在英国1263年的“孟福尔议会”和1295年召开的“模范议会”之后，英国古典宪政主义逐步发展出议会至上的代议制政府模式。从此直到今天，凡实行议会内阁制的宪政国家，政府首脑均由议会间接选举产生。在政治合法性上也只有间接的民意，并不具备直接的民意。
　　
　　可以说，在古典时代，直接选举的确是直接民主的产物，而间接选举则是代议制民主和古典宪政主义的贡献。民主的主要价值是提供政治合法性而不是真的让民众“当家作主”。因此宪政具有“民意合法性”即可，不一定非要寻求直接民意的直观性。直接民意还是间接民意，并不像直接民主还是间接民主的差异那么尖锐。甚至在一个大规模社会中，民意的非理性色彩可能会随着选举的规模而同步增强，如果同时缺乏对权力的有效制衡，当一个行政首脑的合法性直接建立在每一个公民的投票之上时，这种直接民意的合法性对于宪政制度和每一个投票者的自由，反而可能构成一种引狼入室的危险。因为最强的民意将使行政首脑行使权力的行为获得最强的辩护，获得最不容易被制衡的尊贵地位。
　　
　　直到美国的立宪实践，直接选举才在代议制民主下获得了复兴。直接选举有机会从直接民主的理想中分离出来，而被重新确立为一个大规模社会选举行政首脑的方式。这一从间接选举到直选的方式转变，和横向的分权制衡及纵向的联邦分权原则是密切相关的。从宪政的意义而不是从民主的意义去观察直接选举，直选首先是一种权力制衡的手段，而不是增强民意合法性的手段。从美国的经验看，首先是权力的分立制衡打破了某种“议行合一”的体制[5]，而后直接选举才成为可能。换句话说，是权力制衡在先，直接选举在后。只有当国家权力不再集中于一个人或一个系统的时候，直接选举一个领导人才是安全的。因为在分权制度下，任何领导人都不再是专制主义意义上的“最高领导人”。反过来说，也只有当行政权、司法权和立法权分散在不同系统中相互制衡的时候，让行政首脑拥有直接的民意基础，从而确保行政系统相对于代议机构的独立地位，才是有必要的。代议士和行政首脑同时拥有直接的民意基础，以民意对抗民意，这是分权理论和民意合法性的一种完美结合，在民主与宪政的诉求之间寻得均衡。
　　
　　因此在现代宪政主义中，行政首脑的直接选举，是与总统制及明确的三权分立体制相匹配的。行政首脑的间接选举则与议会内阁制丝丝入扣。内阁制下只能实行间接选举，如果行政首脑不由议会间接选举，而由全体公民直选产生，议会就没有理由去驾驭行政权了。行政首脑只有两个上级：一是“人民”，一是法律。假设议会去驾驭行政，反倒会对直接民意的政治合法性构成某种否定和伤害。用一个不太文雅的比喻，是“打狗也要看主人”。
　　
　　后进国家的宪政转轨中往往有一种简单甚至错误的观念，认为直接选举是比间接选举更高一级、更优越和更彻底的民主形态。于是比较轻视各种间接选举制度的改革，而仅仅对直接选举的尝试跃跃欲试，并把直选行政领袖当作一个简单化的民主化指标。这是在单纯民主理念下忽视宪政主义的一种通常看法，它忽视了代议制度在整个宪政民主制度中的根基作用，也忽略了代议制度的独立运作和国家权力的分立制衡，是实现行政首脑直选的一个同时性要件[6]。
　　
　　民主的主要价值是改变和重塑统治的合法性来源，它的次要价值才是从公民投票的人心向背和不可预测这方面构成了另一重对于权力的制约。但对这一重制衡不能盲目乐观，因为单纯的领导人选举对于划定一个有限政府的权力范围几乎没有任何帮助。英国思想家密尔曾经批评近代以来过于看重通过民主去约束权力而忽略法治、权力分立和思想自由这些古典宪政手段的倾向。他说：
　　
　　
　　
　　‘自我治理’、‘人民自己对自己的权力’之类的说法，并没有表达我们所处的真实的状态。因而，当掌握权力的人定期地由人民选举产生的时候，限制政府对个人的权力的重要性丝毫也没有减弱”。
　　
　　
　　
　　哈耶克觉得密尔的看法还不够彻底。他在《法、立法和自由》中写道，“有一种可悲的幻想，以为只要我们采用了民主程序，我们就没必要对政府权力施加别的限制了。这还让我们进一步相信，民主选举产生的立法机构构成的‘对政府的约束’完全可以替代传统的限权措施。”[7]
　　
　　后进国家的各种直接选举的民主化尝试，往往是在这样的政治制度背景下进行的，即政府权力几乎不受限制而且高度集中混合在一个系统当中。这种局面下的直接选举，其古典意义上的直接民主色彩较浓，现代意义上的宪政建设的价值则可能较差。选举制改革的价值之一，固然是扭转权力的合法性来源，通过这种扭转为政治架构的宪政化、法治化积累压力和经验。但企图通过直接选举去限制政府和政府首脑的权力，这一重功能却是极其有限的。对这一重功能的夸大和超前，将使民主的价值诉求不恰当的超越在宪政的目标之上，忽略了更重要的法治与分权制衡的改革。
　　
　　尤其在缺乏有效权力制衡和法治保障的情形下，直接选举把对行政首脑的决定权交给了行政区划内的全体公民，这种做法所带来的民意制约和候选人之间的竞争压力，将因为直接民意的难以捉摸或易于操控，以及直接民意基础在一个集权系统中为行政首脑所增添的威权资源抵消掉。从经验看，后进国家在转型过程中如果将直选范围扩大到行政副职和一些特殊的独立职位上，可以有限度地在行政权力内部暂时制造出一种相互制衡和牵扯的力量，使直选带来的制约权力的功能有所发挥。但主要的方向，任要依靠直接导致权力分立制衡的政体改革，以及推动代议士的直接选举和整个代议制的重构。一个精英化和职业化的常设议会，对于制衡政府来说，远比选举之后一哄而散的“人民”更加有效。
　　
　　间接选举不但体现了对民意的精英化过滤，同时因为代议机构的规模、代议士的常设和代议士直接选举的高度分散，一旦代议士的直接选举是真实有效的，传统政治势力的控制意图比起集中化的领导人直接选举来，会更难以贯彻。通过各种方法影响和控制一场领导人选举的人选，这对后进国家的传统威权体制来说，其难度远远低于去控制数十、数百场选举中的代议士人选，以及控制代议士们在每一次议会表决中的辩论和表决。因为后者的成本极其高昂，几乎是任何已开始宪政化转轨的威权主义政府无力承受的。
　　
　　前述直接选举或间接选举的区分，仅针对行政首脑而言。至于代议士，在实行代议制民主的现代国家，通常都是经过直接选举产生的。如在美国宪法中，众议院议员由直接选举产生，参议院议员作为州的代表，最早是由州议会间接产生的。后来经过宪法修正也改为了直选。代议士必须直选，这和代议制的间接民主模式也存在密切的关系，在民意基础与精英立法之间达成一种均衡，我称之为“直接民意与间接民主”的混合，就选举制度而言，这是最符合宪政主义理念的模式。
　　
　　请看下图：
　　
　　
　　
　　
　　 直接民意（选举）
　　 间接民意（选举）
　　
　　直接民主
　　 倒向极权民主，产生大多数的暴政
　　 无法兼容
　　
　　间接民主
　　 民意与精英、宪政与民主的契合
　　 易为保守主义利用，导向寡头政治。
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　分歧和党争
　　
　　
　　
　　直接民主和狭义的人民主权理念，还会给间接选举制度带来一种干扰，即选举一名代议士的意义到底是什么？是选举一个能够代表全体人民利益的人呢，还是选举一个代表和维护选区个别利益的辩护士？当议员们一起争论时，他们是各自代表可能相互矛盾的利益进行讨价还价式的谈判，还是各自都从社会最大多数公众的利益出发，企图说服别人相信自己的观点才是正确的？这之间的差别和卢梭提出的“公意”概念有密切关系，当公意被假设为绝对正确、绝对不能违抗的一个抽象理念，就使一个不存在的“公意”超越于各种群体的个别利益之上，并抹煞了任何一种个别利益的正当性。因为任何一种个别利益都不可能与最后的“公意”相符。
　　
　　25，000，000人可能拥有一个单一和正确的意志吗？对法国大革命时期的宣传家、《第三等级》的作者西哀士来说，答案是不言而喻，当然如此的。他和圣鞠斯特、罗伯斯庇尔等人一样，都是卢梭绝对民主思想的忠诚学生[8]。这种观念已暗含了对议员是个别利益的辩护士这一看法的否定。如果有一个正确的“公意”存在，议会就是一个寻求真理的地方，不是讨价还价的场所。为了使投票结果更接近于“真理”，每个代议士就应主动站在全体人民的利益上提出主张。而一个坚持个别利益不顾大局的议员，就是对寻求真理的一种误导，是对投票结果的一种干扰。因此少数人的意见和持异议的反对派是没有合法地位的，一切与公意不一致的看法，无非就是错误和自私的看法。“一个少数党派是没有权利反对大多数人的”。雅各布宾派执政后，圣鞠斯特在1793年1月28日作了一场激昂的演讲，他说：
　　
　　
　　
　　每个人都必须忘记他自己的利益和自尊，私人幸福和利益是对社会秩序的强暴，你必须忘记你自己。你的利益要求你忘记你的利益，唯一的拯救，只能是通过追求公众幸福而得到实现。
　　
　　
　　
　　与这种立场针锋相对的是麦迪逊在制宪中的观点，他认为如果一种政治建立在“克服私利的企图上”，本身即有带来专制的危险。由政府有意识地去培养和矫正人们的偏好，不但“不会增进自由，相反会毁灭自由”[9]。在今天一些后进国家的选举尝试中，选民的素质低下和追求私利，往往被父权式的政府看为一个妨碍选举质量的因素。一些地方的基层选举改革中，如宗族、宗教等民间势力的存在，也被视为干扰选举结果的负面力量。官员们认为某些选民不是从怎样有利于地方的公共利益出发，而总是从自己的小圈子、小团体的利益出发去投票，他们认为这会破坏选举公正和集体利益[10]。这种意见显然来自某种集体主义价值观下对一个抽象化的公共利益的迷信和误解，它默认了两个虚假的前提，一是在世俗政治中存在一个正确的和超越个别利益的“公意”，二是相信政府就是那个比任何个别利益集团都更可能把握和遵循公意的集团，一个超利益的集团。似乎政治就是“人人为自己，政府为大家”。
　　
　　从中可以看出一种唯理主义的概念化倾向，如何藐视和伤害了个人自由。一旦把公意拿掉，一旦不承认有一个正确的公意存在于政府的背影中，每一种个别利益就立刻恢复了正当性，即便它们相互对立。在正当但是对立的利益之间，需要的不是说服而是妥协，甚至包括尖锐的冲突。一个买主绝不可能说服一个卖主，同意对方的利益才是唯一合理的和正确的利益。他们只可能在互利的基础上各自放弃一部分合理性的诉求而达成妥协。妥协，这是一个在唯理主义者眼里显得庸俗的说法，但正如洛克所说，“逻辑学是不允许折衷的，但政治的本质就在于折衷”。
　　
　　
　　
　　在美国制宪的争论中，一部分反联邦论者出于古典共和主义崇尚共同体利益的传统，如卢梭主义者一样非常反对党争的存在。持这种看法的人甚至包括了后来接连三任美国总统华盛顿、亚当斯和杰斐逊。亚当斯说“共和国分裂为两大政党是可怕的，是我们宪法中最大的政治罪恶”，杰斐逊甚至赌气的说，“如果和一个政党在一起才能进天堂，我宁愿不进天堂”。但伟大的宪政主义者麦迪逊在他的时代体现出了顽固的、英国式的经验主义的政治智慧，他绝不迷恋在唯理主义理念的石榴裙下，坚持认为分歧与冲突是不可避免的，“自由之于党争，如同空气之于火”。他认为导致党争的激情与私人利益，“已经深植于人的本性之中”[11]。麦迪逊曾经深受马基雅维利的影响，那位写下《君主论》的早期政治思想家，非常强调冲突和分歧的价值，他认为一个共和国因为冲突而获得活力。没有冲突，甚至就没有自由。马基雅维利说，罗马共和国的伟大就在于它依靠甚至要求了内在的冲突，甚至包括街头的骚乱。“骚乱是罗马自由的护卫者”[12]。
　　
　　在麦迪逊看来，代议制的作用不是消除冲突，而是成功地把街头的骚乱变成议会里的辩论和党争。19世纪中叶的英国，继美国之后也逐步形成两党轮流执政的政党政治，反对派不再被视为“阴谋反动集团”，而在宪法上被认为具有合法性，甚至被尊称为“Her Majesty’s opposition”（女王陛下的反对派）。英国宪法赋予了反对派及其领袖以合法的而且是特别优渥的地位，比如从1937年开始，议会中的反对派领袖和他的秘书，都可以领取到一笔特殊工资或反对派薪金。议会的开会时间也专门留有一部分供反对派领袖来安排在野党感兴趣的议题[13]。
　　
　　这种政党政治在卢梭式的“公意”概念下是无法想象的。用罗伯斯庇尔的话说，“只可能有两个党派，一派是善良的公民，另一派是邪恶的公民”。可惜这是他被推上断头台之前的最后一次演讲。凡反对派和异议者没有合法地位的民主，就是反宪政的民主，是极权主义的民主。只有容忍反对派存在，容忍个别利益的合法表达的民主，才是宪政意义上的民主。选举制度的确将权力的来源诉诸于民意的认同，但在宪政的意义上，党争甚至比选举更为重要。没有党争的选举仅仅是一种提供形式合法性的民主仪式，无党争的选举和无党争的议会，犹如无爱情的婚礼。一种容纳党争和和反对派的民主制度，提供了一个政治博弈的空间，和一个政治利益的市场化的竞争平台。在某种意义上，议会和证券交易所是类似的。在议会内外，各种群体的个别利益和各种压力集团的诉求都能平等竞争，平等而公开的参与开盘和还价。这种日常化的政治博弈，对制衡权力的重要性，超过了民意在政治哲学上的抽象价值。有人甚至认为在长期缺乏违宪审查制度的情形下，反对派和政党政治的存在，是英国宪制在议会内部确保议会谨慎立法的一种最重要的制衡机制。
　　
　　
　　
　　当代以公共选择学派经济学家布坎南为代表的宪法经济学研究，也揭示出所谓单一“公意”的虚妄。政治共同体的利益永远是由分散的个别利益在妥协中形成的，这种共同利益像水一样流动不居。假设整个国家是一个人，这个人当然有属于它自己的利益。听上去很有道理，但这是把国家拟人化之后出现的一种概念陷阱。公共选择理论的一个重要贡献，就是论证了个人主义的方法论和价值论立场，即只有有血肉的个人才可能作出选择。“集体”和“人民”是不会作出选择的，也不可能有属于它自己的利欲。集体，要么属于上帝，要么属于每一个血肉之躯。否则“集体”或“人民”就是一个一无所有的概念。公共选择不是由抽象的“集体”作出的，而是个别利益的选择，通过一种博弈和妥协的政治制度汇合而成的。如果真的把“人民”当作一个人，来观察“它”所作出的选择，我们甚至会发现这是一个严重非理性的人，这个“人”是严重违背经济学关于理性动物的一切假设的。比如在税收问题上，宪法经济学的研究令人信服的表明，民主政府都有一种促使财政出现赤字的天然倾向。这是因为每一种个别利益、每一个议员所代表和捍卫的人群，可能在任何问题上争吵不休，但在有一点上却几乎没有歧义，那就是喜欢增加政府的支出却不喜欢增加税收。增加政府某一项投资，对大多数人的负面影响可能是间接的，但投资的公共收益对一部分支持者可能是很明显的，所以动议比较容易被通过。但征税带来的个人义务对多数人来说可能是非常直接的，征税的公共效益却难以预料。所以受到的阻力永远都会高于财政支出的动议[14]。一个有血肉的个人在通常情形下，显然不会出现这样的赤字“情结”，因为一切收支的正负影响都是由他自己直接承担的。这就是公共选择与个人选择的区别。
　　
　　当一种个别利益的伸张不能获得正当性，不能通过选举制和代议制充分表达出来时，任何所谓抽象的人民利益只是并不存在的“皇帝的新衣”。这也嘲笑了那种认为人世间可能有一个中立的人或组织，能够直接代表和发现“人民”整体利益的政治哲学的虚构。“集体”作为一个单独的人是不存在的，它的诉求又怎么可能被代表呢？麦迪逊坚决反对政府中应当有一个代表公众说话的“中立”机构这种想法。政府的每个参与者都代表某种特定的利益或党派，他说，“这些不同的立法者来自不同的阶层，他们除了是既定事业的鼓吹者和当事人外，还会是什么呢”？
　　
　　“人民”这种整全性的政治概念，就像中国古人说的“天下”一样，只是理论上的假设，不是经验中的事实。这种假设只能为政治制度提供抽象的合法性依据，如美国宪法前言的“我们人民”（We the People）。但不能直接将它和某种现实政治力量捆绑在一起，否则就容易滑向极权，和一种政治哲学意义上的政教合一，即世俗政治及其意义的终极化和彼岸化。用老子的话说，“天下神器，不可为也。为者失之，执者败之”。一切宪政制度，在本质上都必须是“虚君共和”，对一个整全性的价值保持敬畏，对一切具有至高性的概念表示谢绝，自愿将政治的意义下降为一种残缺。任何想在政治哲学上僭越那个至高无上的宝座的设想，都是反宪政和反自由的。但在卢梭以及后来康德、黑格尔等欧陆的理念世界中，这一点始终被理性主义的激情所混淆了。“国家”始终无法摆脱一种被宗教化和终极化的诱惑，这一被混淆的政治哲学，在后进国家的现实政治中构成了对个人自由的最大威胁。
　　
　　
　　
　　 选举的最后一重意义，是统治权力的和平交接。1800年，杰斐逊在全国选举中击败亚当斯，宣誓就任美国总统。这几乎是人类史上第一次由在朝的执政者将政权和平移交给其敌对势力的先例。政权的传承变成了民意的传承，“强力”和“机遇”的统治原则在本质上被驯服了。这时的杰斐逊已经接受了民主政治必须依靠政党冲突的理念，他高度赞扬这一次选举和交接，是一次“真正像1776年革命一样的确立政体原则的革命”。1800年是美国立宪阶段的真正终点，这一年对于美国的意义，正如1688光荣革命对于英国的意义。就是从此以宪政一劳永逸的终结了革命、政变和篡逆。
　　
　　
　　
　　
　　
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　　[1] 正是在这一点上，理解法官的终身制，有助于理解宪政的混合政体特征和对超验价值及理性传统的信奉。司法权的政治哲学意义，正是共和主义精神对于民主原则和世俗原则的一种渗透和抗拒。
　　
　　[2] 雷蒙·阿隆《阶级斗争》，转引自马斯泰罗内主编《当代欧洲政治思想》，第二章《雷蒙·阿隆：民主与极权主义》，P30－31，社科文献出版社1998年
　　
　　[3] 李强《论两种形式的民主》，《直接民主与间接民主》，P6，三联书店1998年。
　　
　　[4] 参见何怀宏《选举社会》，三联书店1999年。
　　
　　[5] 有学者把这种“议行合一”称之为“基层政权单轨制”，见沈旭辉《乡镇长直接选举可能引发的“基层断层现象”探析》，http://www.nongcun.org。沈文将缺乏权力制衡机制的乡镇“无限政府”一旦进行直接选举获得直接民意基础可能带来的权力膨胀，及其与代议机构之间的关系权力模糊化称之为“横向政府断层”。
　　
　　[6] 这种观点在对乡镇长直选的研究中非常普遍，如彭宗超《乡镇自治与乡镇长直选——中国乡镇政权运行中的主要问题与根本对策分析》，见中国农村研究网。
　　
　　[7] 《通行的民主制度的致命缺陷：无限权力》，哈耶克《法、立法和自由》178页。中国大百科全书2001年。
　　
　　[8] 苏珊·邓恩《姊妹革命：美国革命与法国革命启示录》，P76，上海文艺出版社2003年。
　　
　　[9] 卡斯·R·森斯坦《共和主义的永久遗产》，《新宪政论》，P220，三联书店1997年。
　　
　　[10]我在四川遂宁的步云乡调查乡长直选时，几位乡干部都表示出类似的看法。另在2005年“两会”期间，《中国新闻周刊》曾刊登一封读者来信，题目是“人大代表勿当地方政府说客”。作者认为每年两会，部分代表、委员的提案总带着明显的地方色彩，为地方当说客、争利益。他认为这不对，因为“全国人大代表”就应该代表全国人民的共同利益，自觉站在全社会共同利益的立场上说话。这种看法明显带着某种大公无私的乌托邦遗迹。
　　
　　[11] 麦迪逊等，《联邦党人文集》第十篇，商务印书馆1981年。
　　
　　[12] 苏珊·邓恩《姊妹革命：美国革命与法国革命启示录》，P68，上海文艺出版社2003年。
　　
　　[13] 钟群《比较宪政史研究》，P20，贵州人民出版社2003年。
　　
　　[14] 布坎南《宪法经济学》，《市场社会与公共秩序》，P343，三联书店1996年。
　　

约翰洛克

令狐药师

　　7．立法游说
　　
   
      美国第四任总统，《联邦党人文集》作者麦迪逊
　　
　　某种程度上，西方的民主与法治是维权活动的一个附产品[1]。商业活动中一个合同一个合同的签，交易成本过高，于是出现格式合同。维权也是如此，从长远来，成本最低也最高级的维权手段与利益伸张，就是参与和影响规则的制定。法律是最初的那个格式合同。以税法为例，一字一句的改动，可能意味着数十亿财富在不同人群之间的易帜。近年来，国内一些企业、行业协会、社会团体和NGO组织等，开始或明或暗地出现在各种规则制定和政府立法程序的“槛内”。已使立法游说或院外活动浮出海面，成为工商界的一种集体的和高级的维权方式[2]。
　　
　　在政治学中，这些活动被称为“立法游说”，也叫院外活动（Lobbying）。这是一种传统的被视为具有合法性的影响立法的和平手段。最初，英国的商人们就在议会的走廊（Lobby）里抓紧时间劝说议员，“游说”由此而得名。但在前述某种古典共和主义的观念背景下，个别利益集团主动影响立法、操纵规则制定的企图，在道德上具有被怀疑、被否定的性质。在学术界，很多人也对西方国家各种利益集团对于立法的强大影响力持批判态度。如一位美国研究专家认为，这种经济利益的介入导致了美国国会立法的“私有化”倾向[3]。甚至有人直接将这种倾向称之为“立法腐败”。
　　
　　但这种观点经不起推敲，因为它默认了两个虚构的前提，第一，它像鸵鸟一样否定社会是由不同的、甚至针锋相对的利益群体构成的。它假装劳资之间没有利益冲突，或者地域之间、卖石灰的和卖面粉的之间、或采用不同DVD技术标准的企业之间，都没有利益冲突。第二，它相信政府或立法机构有能力把握和遵循一个抽象的“共同利益”，并预设政府本身是一个超利益集团。其实两百多年前，美国宪法之父麦迪逊在《联邦党人文集》中对社会的利益之争，曾有过天才的阐述。不让不同的利益发生声音？绝不可能。让所有人消除利益冲突？绝不可能。依赖一个公正超然的立法者？绝不可能。唯一的办法是通过宪法体系的制衡，去容纳和管理多元的利益。正如一份合同是谈判出来的，一项法律也应是辩论和游说出来的。
　　
　　如以政治上的左右来评估，许多人以为容许利益集团的立法游说是代表所谓大企业利益的右翼思路。这是一种常见的误解。在任何社会，最强势的利益集团都从来不缺少影响制度的手段。社会上流传一句话，叫“想送礼都找不到门”。这俗语的意思是如果可以公开游说，最弱势的群体也有机会。但如果只能黑箱操作，那弱势群体就连百分之一的机会也没有了。因此在资本主义的右翼保守时期，学界对立法游说恰恰是否定的。美国初期接连三个总统，都对利益集团对政治带来的分化深恶痛绝。几乎只有麦迪逊一人这样声称，“我不相信天使，只相信三个魔鬼之间缔结的合同”。1877年，佐治亚州甚至在它的宪法中明确规定“游说是一种犯罪行为”。只是后来因违背联邦宪法而作废。在欧洲直到19世纪末，利益集团主动谋求立法利益的做法才开始被逐步接受。直到20世纪30年代末，英美等国出现了大规模的左翼劳工运动，这时麦迪逊的观点才真正被认同。“利益集团”（interest groups），又称院外集团或压力集团。不再被人们看作对民主程序的颠覆和冲击，而被认为是公民与国家之间的一种缓冲器。
　　
　　上个世纪5、60年代后，学者们对利益集团游说活动的评价越来越趋向正面。并在西方通行的两院制下，将其称为国会的“第三院”。两院都是根据地域产生的，只有这个通过游说活动间接影响立法的“第三院”，代表着各种超地域的社会功能组别。人们认识到一个多元主义的利益集团的格局，正是社会稳定和民主制度的基石。因为它们致力于主导国家的制度和法律走向，但却“并不图谋组织政府”[4]。各种社会利益集团使出浑身解数，影响议会和政府的立法程序，并乐此不疲地尝到甜头，谁还会对暴力革命和颠覆活动感兴趣呢。这一点也能解释为什么美国几个最强大的工会组织，都清一色地反对社会主义左翼思想。
　　
　　不过另一方面，立法游说中金钱力量的泛滥也可能令人顾虑。越是大公司、大老板就越有游说的资源。西方宪政史上也不乏黑箱式的游说丑闻和政治腐败时代。这一点是研究在中国初露端倪的利益集团院外活动时必须面临的，即一方面如何管理院外活动并形成良好的游戏规则。如何抑制金钱影响的膨胀，并将院外游说与黑箱“勾对”等腐败手段区别开来。但同时，这种限制也不能粗暴地剥夺人们通过游说伸张自己利益的权利，尤其是言论自由。人们有权自由地运用自己的资源，包括运用金钱去支持和扩散自己的观点。因此美国最高法院曾在几次宪法判例中裁定，对竞选或游说活动的任何总额限制都是违宪的。
　　
　　根据对西方经验的粗浅归纳，下面6个方面是立法游说发展的重心。
　　
　　一是立法游说的公开化。自古以来，游说活动都不可能禁绝。要么合法而公开，要么非法而黑箱。越是黑箱，越会放大强势群体与弱势群体之间的金钱差距。只有预先承认多元的利益集团伸张自身利益的正当性，让游说活动走到阳光下，成为公共政治生活的一部分。才可能对其进行规范。从1946年的《联邦游说管理法》开始，美国对游说活动进行了长期的也是艰难的引导。核心规则之一，是一切游说必须公开其活动，有义务对所有相关事实进行披露，以及禁止国会和政府人员在离职后一段时间从事相关游说活动。
　　
　　第二，游说的公开化除了防止丑闻外，还能促使游说的专业性发展。使游说活动的说服力从金钱优势向着理论优势和舆论优势慢慢转移。金钱固然重要，但金钱的价值必须经过转化，就像律师在法庭上，有本事把当事人的金钱优势转化为自己的法律优势和证据优势。这在某些技术标准的立法游说中显得更突出。一位英国政治学者曾评论说，“今天美国的大多数重要法律，都得益于利益集团的专业贡献”。如在近年国内直销条例的游说中，商务部之所以愿意与直销企业对话，因为这些国际直销巨头能拿出有分量的、专业的立法建议，他们于各国传销制度上的法律水准和商业经验，都是中国商务部欠缺的。而《计算机软件保护条例》的背后，尽管有全世界最富有的公司进行游说，却在出台后遭遇国内舆论界顽强的和更具说服力的反驳。最后成功地促使最高法院出台司法解释，对条例过分扩大侵犯范围的内容予以了修正[5]。
　　
　　第三，自由的新闻舆论和民主的选举制度，是游说活动借助的重要力量。新闻越自由，选举越真实，院外活动的弹性空间和正面价值就越显著。而游说的发展也会对前者有所推动。除了劝说议员和动员选举外，利益集团的另一个有力手段是通过评议，引导公众舆论产生出价值评判的压力。一个突出的例子是美国的“环保行动组织”，他们从1970年开始，根据每一位议员的投票记录，定期公布“反对环保”的议员名单。可以想见，这个名单上的议员数就一年一年地变少了。
　　
　　第四，企业与非营利性游说组织的分立。利益集团的游说，其实是商业结社的一种延伸。透过行业协会等非营利性组织（NPO）从事更高级的维权活动，是对金钱利益的一种缓冲，及对专业化的一种扶持，也是公信力的一个基础。因此以工商利益集团为基础的NPO、NGO的发展，是院外活动走向成熟的路径。没有非营利性游说组织，就没有真正的立法游说。而目前的国内企业，基本上都直接参与规则的谈判和游说，并将这种活动称之为“政府公关”，甚至设有专门的政府公关部门[6]。这种直接模式对院外活动的发展、对企业和政府两方面的公信力都将带来伤害。
　　
　　第五，与司法制度的关联。上世纪70年代之后，西方的院外活动从狭义上的针对议员的游说，开始向选举、新闻和诉讼等综合方式发展。因为英美国家的违宪审查制度和判例制度，使诉讼成为一种个案维权和规则争夺相结合的方式。打赢一个官司，就可能创造一个判例，甚至推翻一条法律。中国目前的行政诉讼，法官无权对行政法规或规章是否合法进行判定。但“宪法司法化”的讨论已成为近年的一个热点。假如公民有权在行政诉讼中质疑行政法规和规章本身，诉讼就会成为企业参与规则竞争的一种高级维权方式。不能影响它的制定，就去促成它的修改或废除。
　　
　　第六，与立法模式的关联。院外活动在三权分立的国家最发达，而在中央集权的体制下则被更多的行政腐败和黑箱操作所替代。因为在中央集权模式下，行政立法权被控制在单一的政府部委手中，立法层次低和缺乏公开的辩论程序，使游说活动较多受制于行政权的专断，容易滑向立法“寻租”。相反，立法层次越高，辩论过程越规范，决定权越分散，游说活动的空间就越大。正如当事人可能收买一个法官，却不太可能收买整个陪审团一样。代议机构也是不太可能被单一利益集团收买的。这促使了不同利益集团之间较为公开、公平的游说竞争。近年来，国内政府主导型的立法，有向着人大主导型的立法转变的趋势，这将有利于院外活动及其规则的生长。
　　
　　
　　
　　以禁酒联盟为例
　　
　　
　　
　　游说，主要指各种社团力量以促成或反对某项议案为直接目标的劝说、宣传活动。但广义的游说也包括立法之外如选举活动中的宣传、劝说等。各种利益团体用包括雪花般的信件、电报、请愿书，演讲、在委员会上作证等广泛的宣传活动来参与广义上的政治过程，意图影响民意和议员。如美国历史上著名的“禁酒令”争论，堪称游说活动的一次典范。一个主要以女性活动家和女性社团为主的“禁酒联盟”，经过多年努力，成功促使一份关于禁酒的宪法修正案在1919年被国会通过。从美国二百年间寥寥二十六条宪法修正案来说，这的确称得上“美国政治中最高也是最困难的成就”。尽管这一禁酒法案的内容，可能与政教分离和尊重个人自由的宪政精神背道而驰，但“基督教妇女禁酒联合会”（WCTU）通过游说活动促成一项宪法修正案，这一做法本身却是宪政模式所容许的。
　　
　　从民主的视角看，禁酒，与其说是多数美国人的民意，不若说是由极少数人的强烈意望促成的，那么游说是否构成了对于“民意”的一种干扰？在转型国家的民主化尝试中，也有这样一种狭隘民主观下的误解。将不受强制的投票，理解为投票必须在不受他人意志影响的情形下进行。误以为只有当每个人的投票在一个思想封闭和缺乏交流的情形下独立作出时，才能汇合出一个“真实”的民意来[7]。这一观念排斥了民间结社及其游说活动的合法性。事实上，“民间结社及其游说活动”恰恰是对于民意的一种宪政化的矫正。只要不将“民意”看作一个抽象的、唯理主义的偶像来膜拜，“民意”就是每个人都有权去参与塑造的，有权哪怕仅仅出于自身利益的考虑去努力向他人施加影响的。民意的可塑性，恰恰是宪政制度能够接受民主作为政治合法性基础的一个前提。假如民意是不可塑、不可改的，宪政以民主为基础就变得非常危险了。
　　
　　但这一矫正模式毕竟与民主制度捆绑在一起，仍然具有某种危险性。德国的“国家社会主义”上台和美国“禁酒法案”的例子，说明一种反自由主义的和反宪政的价值内涵，也可能通过民主制度、通过游说获得在和平方式下的确立。宪政作为一种政体安排的主要力量，是放在以权力牵制权力的分权制衡机制上。但“自由结社及其游说活动”在本质上是诉诸民意的，如果一种反宪政的民意一时占据上风，宪政必须要有反矫正的手段。当游说成果是一项政府立法或普通的国会立法时，宪政主义的矫正手段仍然是法院的违宪审查制度。但当游说的最高成就是一项宪法修正案时，就将宪政制度釜底抽薪了，法院已经无能为力。因为禁酒法案违反的不是宪法，而是高于宪法的“高级法”。因此“禁酒令”的颁布，曾对美国宪政制度的容忍能力和解读能力都构成了一次有力的挑战。
　　
　　这时，民间结社的某种竞争性格局，及个人自由这一在先价值的深入人心，就成为了宪政体制的最后一座堡垒。令人庆幸的是，在美国的“禁酒联盟”气势最盛的年代，一个同样强有力的“反禁酒联盟”的游说集团，也始终没有放弃努力。他们又花了14年时间，最终促成了另一项宪法修正案的通过，废除了先前的禁酒修正案。
　　
　　这一例子表明，对于宪政民主制度来说，分权制衡和违宪审查尽管是最重要的技术，但却不是最后一道保障。最终防止民主走向宪政反面的力量，在一切宪政技术之外，即一个政治共同体所养成的对于宪政超验价值的信仰。有学者将后进国家的宪政建设分为“制宪（立宪）”和“立序（宪政巩固）”两个阶段[8]，对前一阶段来说，分权制衡是最重要的宪政技术，根据对人类宪政经验的归纳，一个在观念上缺乏超验价值支撑的后进国家，同样可以在较短时期内完成宪政主义的制度转型。宪政在制度层面上积累的成就，足以将一种反自由的政治的风险降低到历史上的最小，这可以称之为90％的宪政化。至于宪政在观念上的民情支撑，则是后一个阶段中较长时期的高远目标，是99％的宪政化。对后进国家来说，制宪必然先于立序，而且制宪也是立序最重要、最具说服力的一环。在此意义上，公民的自由结社及其游说活动，是其信仰自由和思想自由的行动表达。这才是宪政的最后一道屏障。这道屏障之外，就是骚乱与革命了；这是立序的价值涵养，又是推动制宪的有力手段，同时也是一个政治共同体捍卫宪政价值的最后和平方式。如在清末立宪运动中，杨度、熊范舆等人于1907年成立“宪政讲习会”，发起“速开国会”的请愿活动，得到各省咨议局、商会、教育会及各类政治社团的响应，开展了连续三次国会请愿活动。仅1910年的第二次请愿，各省在请愿书上签名者已达到30万人的规模[9]。清末民间结社力量的滋长也可见一斑。而清廷的抗拒，则直接促成了革命浪潮的不可逆转。
　　
　　
　　
　　--------------------------------------------------------------------------------
　　
　　[1] 近年来，“维权”在中国也成为一种推动法治与制度变迁的社会主流话语。但人们大多以为这只和个别案子、个别人相关。最近因为香港嘉利来集团财产受侵吞的案子，一些香港学者如郎咸平、刘梦熊等，喊出“港商维权”的标语。此外如珠海电动车事件、围绕鲜奶标准、直销企业等立法的争论，参见天下谷研究所主办的《企业家与社会》（内部刊物）对此倾向的集中讨论。
　　
　　[2] 如全国工商联早些年在私有财产权修宪过程中的努力令人瞩目。修宪是最高级的规则修改，也是民间维权的最高成就。再如微软等软件大企业在《计算机软件保护条例》立法过程中的影响力。安利、雅芳等直销企业对拟出台的《直销条例》的参与，几乎已是一种公开的游说。围绕直销立法，也是国内企业界迄今为止一次最高级、最公开化的维权尝试。2004年5月18日，七家直销巨头的负责人聚首苏州，召开“苏州会议”。会上成立了中国第一个临时性的压力集团——“关注中国直销立法开放小组”。随后这个小组和商务部举行了四次讨论。直销条例的出台被推迟后，2005年1月12日，来自世界各地18家直销公司又在北京举行了首席执行官的峰会，加快影响中国直销立法的态势。
　　
　　[3] 孙哲《美国外交政策的“私有化”倾向：谈美国利益集团在国会的运作》，《美国国会研究》第1辑，复旦大学出版社2002年8月。
　　
　　[4] “游说”辞条，《布莱克维尔政治学百科全书》（修订版），中国政法大学出版社2002年。
　　
　　[5] 最高法院在2002年出台《关于处理计算机软件版权纠纷的司法解释》，其中将计算机软件侵权的范围缩小到“以营利为目的的使用”。否定了《计算机软件保护条例》扩大对软件版权的保护，在界定侵权时对商业性使用和非商业性使用不作区别的立场。之前国内知识界曾展开反对《条例》的立法游说运动，可参见俞梅荪、方兴东等人的论述。
　　
　　[6] 如1998年取缔传销后留下的10家直销试点企业，大都是靠这种直接的“公关”得到免死金牌。
　　
　　[7] 笔者在调研四川遂宁市乡长直选改革时，也发现很多地方都片面的强调“独立投票”，如明确要求选民不能交头接耳，不能进行讨论。如有一个候选人是某村的，该村的村民就都普遍的投他的票，但这被很多干部认为是狭隘的小集团立场。他们认为选举要“真实有效”，就要防止这种选民都从自己的小集团利益出发的倾向，比如禁止讨论和强调“独立投票”。
　　
　　[8] 秋风《研究宪政超验之维的方法论问题》，山东大学法学院《宪政手稿》2003年第一期。
　　
　　[9] 张学仁、陈宁生主编《二十世纪之中国宪政》，P35，武汉大学出版社2002年。
　　
　　
　　

美国妇女基督教禁酒联盟(WCTU)的领袖们，1919年她们成功的游说，使国会通过了被称为“禁酒法令”的宪法修正案。


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令狐药师

　　第四章 宪政与约
　　 所有进步社会的运动，迄今为止，是一个“从身份到契约”的运动。
　　
　　 ——梅因《古代法》
　　
　　
　　
　　
　　
　　不顾上帝的律法，只是考虑人的意见，任何法律都会趋于乖谬。
　　
　　——加尔文《基督教要义》4卷20章9节
　　
　　
　　
　　1．公法中的约
　　
　　
　　这个世界上居然有人在摒弃了上帝与自然的一切法律之后，自己制定法律严格遵守，思之未免令人讶异。
　　
　　——帕斯卡尔
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　1．1约的神圣性
　　
　　
　　达特茅斯学院位于在美国东北部的新罕布什尔州，是美国著名的八所常春藤大学之一。1769年美国还是英国殖民地时，英国国王乔治三世向学院颁发了一项特许状(charter)。但在1816年6月27日，州议会通过了一项改变达特茅斯学院性质的法律。这项法律修改了原来的特许状，强制性地把学院转变为公立大学。学校认为该项立法是错误的，以“学院拥有免于州立法干涉的宪法契约权利”为由提出了诉讼。当时著名的大法官马歇尔认为，学院的特许状是一份契约，特许状确立了学院是一个私人团体而不是一家公共机构。马歇尔在判决书中说，这一契约是神圣的，它不会因为美国独立而失效，它保证了一个法人存在的永久性。州议会无权以法律的形式来改变这份契约，即使英王已不是我们的英王，也不能[1]。
　　
　　这是美国宪政史上一个著名的宪法判例，同时也是人们谈论大学团体自治传统时常提及的一个案子。马歇尔根据对《美国宪法》第一条第十款的解释，确立了契约神圣的原则。第十款的条文是这样说的：
　　
　　
　　
　　不得通过公民权利剥夺法案、追溯既往的法律或损害契约义务的法律。
　　
　　
　　
　　在《法国民法典》对契约自由的表述中，契约的神圣性是被等同于法律的。我们看到在中国明清时代某些民间契约上，往往也写有意思差不多的一句咒语——“急急如律令”。这句话更常见的场合是道士作法，表示他说的话与法律的效力是一样的。私人契约的神圣性被比附于世俗的法律，这种实证主义解释和宪政理念是相矛盾的，因为在没有法律的时侯，第一个约（社会契约）的神圣性又从哪里来呢？约的神圣性一定有先于一切成文法律的渊源，这也是达特茅斯学院一案最富价值的地方。这一判例的精彩之处在于马歇尔大法官宣称英王的特许状不会因为美国独立而改变。这表明，连美国《宪法》也并不是英王与达特茅斯学院校董会之间的这份契约的效力来源。这时用“契约就是法律”的民法思路，来解释这份契约为什么不能被州议会的立法所改变，就说不通了。
　　
　　英美的契约概念与欧陆契约有一个大不同。欧陆认为契约的根本特征是各方“意思表思的一致”。即是说，各方的相互“同意”才是契约成立并必须被遵守的合法性源泉。但这个定义是完全世俗化的和唯意志论的，它抹去了任何超验的背景。而在英美法里，契约就是承诺，所谓契约就是单个或一系列的允诺。换言之即便没有各方的“合意”，一个主体的单独允诺，也可能产生出必须遵行的效力来（当然在英美契约法中，要受到“约因”即为什么会有承诺这一追问的约束）。放在欧陆的理性主义传统中来看，这是很奇怪的。既然不强调与对方达成的“合意”，那么一个允诺的效力到底从何而来呢？
　　
　　
　　
　　
　　
　　1．2《圣经》中的四重约
　　
　　
　　在你之外谁肯与我击掌呢。
　　
　　——《旧约·约伯记》17.3
　　
　　
　　
　　
　　
　　如说中国儒道传统中的最高范畴是“道”，宪政文明的最高范畴就是“约”[2]。和“道”一样，“约”具有最宽广的意义光谱，同时涵盖了形而上的价值约束和具体而微的制度约束及历史性的文本约束。“约”也比大象无形的“道”更具有方向性和规定性，“约”既显明在先约束的超验来源，也表明了世俗的约束力的产生途径。既论证了立宪的必要性，也开出了立宪的可能性，因而能够发展出约束世俗权力的立宪制度。
　　
　　霍布斯也许是最早提出社会契约论的思想家，在他眼里，社会契约的神圣性仍然来自基督教的超验价值背景。他认为有两类国家，一类是“以力取得的国家”，一类是“按约建立的国家” [3]。而按约立国的原创性典范就是《旧约》中上帝与犹太人立约的以色列国。上帝对以色列民族的拣选，是契约论国家的起源。这样的国家“由以色列人民以一种特别的方式投票建成，在这种方式下由上帝应许他们具有迦南地，而他们则与上帝立约，‘选’上帝为王”[4]。
　　
　　在某种意义上，“立约”具有创世的意义，在基督教的圣约神学中，“创世”也被理解为上帝与被造物的立约。在政治哲学上，自霍布斯之后，一切国家主义理论也都将社会契约的缔结视为一种“创世”。将国家的诞生与目的，视为对其意义的一种开创。似乎意义通过一个人间的立约行为而无中生有。霍布斯本人将社会契约的起源追溯到《圣经》中的神人立约那里去，是颇有意味的。承认一个超验的价值来源，是对人间立约行为的无中生有的否定。一旦人间的社会契约不是一次“创世记”，休谟对契约论提出的那个质疑就会冒出来：“我们为什么非得信守自己的承诺不可呢？”
　　
　　那不可违背的效力究竟从何而来？在霍布斯的契约论中，“约”的本源不从人这里来，而是从上帝那里来。缔结一个世俗国家尽管不是“创世”，却是对上帝创世的一次模仿。霍布斯因此把国家称之为一个“人造的人”。他引用《创世纪》中上帝造人的命令，“我们要照着我们的形像，按着我们的样式造人”[5]。他说，使这个“人造的人”得以建立、联合和组织起来的那个公约或盟约，就等于上帝创世时所宣称的这个命令[6]。霍布斯以这样简单类比的方式，即“上帝造人，人造国家”，来赋予社会契约的神圣性。但一个取巧的类比，显然不可能传递那不可违背的效力。在《圣经》中，我们可以看到四重“约”的关系，依次显示了“约”的效力是如何传递的。
　　
　　
　　
　　 世界的四重契约
　　
　　1、神指着自己的誓约
　　
　　2、神与人的圣约
　　
　　3、人与人在神面前的圣约
　　
　　4、人与人的契约
　　
　　
　　
　　约的效力，本质上是话语的效力。所谓“Give you my words”，如果一个人说出的话语全然没有不可违背的性质，那么两个及两个以上同样的人加在一起，不可违背的效力也不可能因为数量而无中生有。这就是英美法不将契约理解为“意思表示一致”的原因。一个人是否愿意接受约束，可能与意思表示是否一致有关系。但一个允诺能否约束它的主人，与意思表示是否一致并没有关系。人说出的话有无自我约束的力量？一个人若是没有，两个人加起来同样没有。因此《圣经》中的第一重约是从上帝的自言自语开始的。《希伯来书》说，“人都是指着比自己大的起誓，并且以起誓为实据，了结各样的争论”[7]。这指出了立约的来源，话语的约束力一定来自比自己更高的力量。这一向上的追溯必有一个终点，没有比至高者更高的。因此“当初神应许亚伯拉罕的时候，因为没有比自己更大可以指着起誓的，就指着自己起誓”[8]。又如《民数记》中说，“你们告诉他们，耶和华说:‘我指着我的永生起誓，我必要照你们达到我耳中的话待你们”[9]。
　　
　　上帝指着自己的誓约之所以有效，不但因为上帝是至高者，而且因为这个至高者的属性就是“信实”。上帝就是上帝所说出的话，“诸世界都是藉着神的话造成的”。话语的效力来自神的“信实”，及一个“三位一体”的上帝的内在关系。《旧约》中对“信实”也有一个非常直接的定义，“信是所望之事的实底，是未见之事的确据[10]”。如果以后现代话语理论来解释，就是说在神那里，话语就是话语所指向的对象。“能指”就是“所指”。如此才有后来基督的“道（WORD）成肉身”。在人那里，话语和话语所指向的对象显然是两回事。所以“信实”是神的属性，人的话语是没有信实的。人说话是不作数的，离开了“信实”的来源，人与人的立约也是不作数的。承认一个人没有力量约束他自己，甚至凭理性也不能。这是基督教信仰和基督教圣约神学的一个起点。
　　
　　《创世记》的奥秘，在于上帝正是一个自我约束的上帝，上帝创世的意志，是一个上帝自愿接受自己话语约束的意志。当神说“要有光，就有了光”。这不但是神最初的大能，也是神最初指着自己的起誓。神通过接受自己话语的约束，完成了创世行为，“放弃了一切在一切中的存在”，而选择“自我限制为一个世界的存在和自治开辟了空间” [11]。在《摩西五经》[12]的政治哲学中，所谓超验正义，就是神接受他自己话语的约束，在被造物中显出上帝的圣洁、公义、良善的属性。而人和世间的秩序则接受来自神的话语及其属性的约束。因此基督信仰的创世论，意味着没有一个意志是不受约束的。不同文化中对至高者或最高君王有不同的理解。《圣经》中的上帝观念，与一切偶像化的君王观念的最大区别，就在于上帝是一个自我约束的上帝。这是“约”能够成立的前提。上帝在《圣经》中被称为“大君王”，在各种比附专制主义的偶像崇拜论（包括国家主义）看来，最高的君王，几乎就意味着无边的权力和意志。这种无限的主权观，是对“信实”的彻底颠覆，也使政治哲学意义上的“立约”要么成为不可能，要么只是欺骗或临时性的妥协。但对以色列人来说，上帝的最高权柄，并不意味着上帝“想做什么就做什么”，而是意味着上帝“说什么就是什么”。上帝说出的每一句话必成为事实，必不“徒然返回”。话语（道）本身就是创世的力量。神说要有光，就一定有光，神说爱世人，就一定爱他到底。这就是“全知全能”的概念。上帝的一个至高属性是“信实”，信实带来了全知全能。如果在神那里，话语和话语所指向的对象是断裂的，神就不是“自由”的，神的全能和至高就有了破绽。在这里，可以发现立宪主义的源头和奥秘，即自由和全知全能是怎么成为可能的？《圣经》所启示出的世界的最高真理，就是自由来自于约束。“我必不将我的慈爱全然收回，也必不叫我的信实废弃。我必不背弃我的约，也不改变我口中所出的”[13]。犹太—基督教信仰，正是对这一自我约束、并因此与人类立约的上帝的信靠，这一约束的实质是上帝对人的爱与救赎的意志。爱与救赎也正是“约”所要开创的意义。这是《圣经》隐含的第一重的信实之约，是神指着自己所发的誓约。
　　
　　按列奥·施特劳斯对《创世记》的政治哲学式的解读[14]，《创世记》中“记载了上帝的两次创世”，第一次是造人与诸世界，第二次是“大洪水”之后，神通过他所拣选的义人挪亚与大地立约。在《圣经》中我们所看见的“约”的起源，是一个与民事契约的逻辑恰好相反的过程。上帝作为造物主，并没有必要与他的被造物立约。但上帝选择了以“立约”的方式创造世界，因此“约”也成为了我们理解世界的根本范式。上帝降卑他自己，而与人及一切活物立约，只是出于他“无缘无故的爱”和对其主权的主动放弃。“我与你们立约，凡有血肉的，不再被洪水灭绝，也不再有洪水毁坏地了”，“我把虹放在云彩中，这就可作我与地立约的记号了” [15]。这一“彩虹之约”（也称挪亚之约）被称为圣约（covenant），是一切人间契约及其法律能够成为可能的起点。施特劳斯说，这两次创世之间相当于霍布斯等自然法学家所描述的“自然状态”，即一个堕落的无秩序状态。以《创世记》中该隐杀死自己的亲兄弟亚伯为典型，用霍布斯的话说就是“一切人对一切人的战争”。上帝立约的目的，是要将人类从诸般罪恶中拯救出来。上帝接着拣选先知亚伯拉罕和他的儿子以撒、孙子雅各（以色列），与以色列民族立约，建立地上的国。之后拣选先知摩西率领以色列人出埃及，为以色列人颁下律法。由此形成了《圣经》中一个系列的上帝与人的立约链。“出埃及”可以视为立约的目的论的象征，施特劳斯之所以将挪亚之约视为神的第二次创世，正因为这一立约带来了一个救赎的理想，内中包含了对一个新的生命、新的世界的应许。上帝允诺将“流淌奶与蜜”的迦南地赐给以色列人，意味着“这个世界并非都是埃及”。意味着这个世界除了奴役、专制和罪恶之外，“还存在着完全与之相反的可能性，那就是自由”[16]。
　　
　　 接着，在《圣经》中第一次出现人与人的立约，是亚伯拉罕与亚比米勒立约。这是两个部落族长之间的政治盟约，是《圣经》呈现出的第三重约。亚比米勒要求亚伯拉罕“指着神对我起誓”，亚伯拉罕说“我情愿起誓”。亚伯拉罕给起誓的地方取名叫“别是巴”，意思是“盟誓的井”[17]。“约”的约束力，开始移到了神不在场的地方。“人若向耶和华许愿或起誓，要约束自己，就不可食言，必要按口中所出的一切话行”[18]。人的话语籍着在神面前说出，从而仰望和依赖神的信实。将立约的道德基础和信实的品质建立在彼此对一种超验背景的信靠之上。因此在神面前所立的这约，仍然是“圣约”，并从此在两个陌生人之间成为可能。这比霍布斯通过简单类比来为社会契约赋予神圣性更加落实，也更为谦逊。
　　
　　最后一重，是人与人在背弃和否定上帝之后的相互立约。如中国法家或西方实证主义法律观下的社会契约论。多数大陆法系国家都将“民事契约”解释为“意思表示的一致”，如果以此回溯，去推论社会契约，则是一种典型的“创世模仿”式的契约论。就如父母加在一起，产生前所未有的生命。这种契约的约束力，无法仰望和依赖从神而来的信实，不能建立在对任何超验价值的信靠之上。而人的话语凭无法自己获得一种具有道德正当性的约束力，人把自己的话语（Words）给了别人，只是把“能指”给了别人，与“所指”没有关系。为什么非要遵循一份意思表示一致的契约？站在实证主义立场，从此只能将契约的约束力建立在私人或公共暴力的威慑之上。或以经济动物的功利盘算来论证一种世俗的合理性。这种立场一般也足以维系私法中的契约秩序，但在公法上却毫无解释力。一句“民不畏死，奈何以死畏之”，就足以颠覆一切实证主义或理性主义的宪法秩序了。宪约不过也是一种话语，如果立宪主义不相信一种以暴力驯服暴力的道路，那么以一种话语来驯服世界，又何以成为可能呢？
　　
　　
　　
　　
　　
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　　[1] 以上叙述，引自任东来《契约神圣原则与大学自治传统》一文，《美国宪政历程》，中国法制出版社2004年11月，第45页。
　　
　　[2] 关于“道”与“约”的对照，得益于2005年底在北京“基督教与宪政”研讨会上，和刘军宁、范亚峰、秋风、刘海波、徐友渔、余杰等师友的对话。
　　
　　[3] 霍布斯《利维坦》，中译本，商务印书馆1985年，P132。“利维坦”一词来自《旧约》中的一种巨兽。
　　
　　[4] 同上，P321。参见肖滨《在约法之下——创世记和出埃及记的政治哲学解读》，《现代政治与传统资源》，中央编译出版社2004年4月。
　　
　　[5] 《旧约·创世纪》第1章26节。
　　
　　[6] 霍布斯《利维坦》引言，中译本，P2。
　　
　　[7] 《旧约·希伯来书》第6章16节。
　　
　　[8] 同上，13节。
　　
　　[9] 《旧约民数记》第14章18节。
　　
　　[10] 《旧约·希伯来书》第11章1节。
　　
　　[11] 汉斯·约纳斯《奥斯维辛之后的上帝观念》，华夏出版社2003年。
　　
　　[12] 指旧约圣经的前5章，一般认为是摩西所写，写作时间距今大约4000年。涵盖了神的创世和对以色列民族的拣选与立约。因为记载了神与以色列人立约的诫命，也被称为律法书（The Law）。其中集中体现了旧约时代的政治哲学。
　　
　　[13] 《旧约·诗篇》第89章33、34节。
　　
　　[14] 列奥·施特劳斯《<创世纪>释义》，《道风：基督教文化评论》第15期，及刘小枫、林国基的相关论述。
　　
　　[15] 《旧约·创世记》第9章9节、13节。
　　
　　[16] 参见肖滨《在约法之下——创世记和出埃及记的政治哲学解读》，《现代政治与传统资源》，P85。
　　
　　[17] 《旧约·创世记》第21章22节—32节。
　　
　　[18] 《旧约·民数记》第30章第2节。
　　
　　

政治哲学家霍布斯（ Thomas Hobbes,1588-1679）

令狐药师

　　1．3 从圣约到宪约
　　
　　
　　What is the Law but the Voice of God？
　　
　　（除了上帝的声音，律法还会是什么？）
　　
　　——Robert G. Jacobs
　　
　　
　　
　　在宪政主义的契约论背景中，“圣约”与“契约”是一种历史性的区分[1]。具有超验背景的“圣约”（covenant）根置在人类经验当中源远流长的传统。犹太—基督教文明的根基，是一个上帝与人类立约的传统。而以色列人经受的磨难也被认为是其违背了与上帝的立约所致。这一具有超验背景的圣约传统对现代宪政主义和联邦主义的形成，产生了非常直接的影响。从基督教的圣约观到清教徒的立宪主义之间，一个涵盖观念史、也涵盖制度史的走向是，上帝若不愿约束自己，人就不可能约束自己。上帝若不愿与人立约，人就无法与他人立约。虽然霍布斯的契约论被普遍认为更接近于卢梭而不是洛克。但他原著中使用的契约一词仍然是“圣约”（covenant）而不是契约（contract）。卢梭则是一个反基督的无神论者，他的社会契约概念仅仅是社会学意义上的、由商业契约概念向政治哲学领域所作的简单的延伸或比附。
　　
　　17世纪初，法国出现了一本轰动一时的著作《契约论》，书中认为社会的真实基础是上帝与人民之间的圣约，而政府的产生则基于第二个契约，即国王与人民之间的缔约。在这一契约中，人民的效忠是以政治开明和国王遵循上帝的意旨为前提的。前提不存在，人民就有反抗的权力。这是欧洲人文主义早期以圣约为基础的社会契约论，也是一种神权政治观下的契约论，它把国王和人民视为两方的缔约者，暗示着国王的权柄仍然有着单独的神圣来源。这与后来在广义的人民主权理论下出现的契约论有根本的不同。在霍布斯之后，社会契约论的概念通常是指人民之间的契约，而不是人民与政府的契约。
　　
　　所谓圣约，“乃是一个有道德根基的协约或约。它建立在自愿同意和共同的誓约或允诺之上。由相应的更高的权威作见证，在不必平等却相互独立的人民或各方当事人之间达成。（圣约）大多数即使不具有永久性，也意味着无期限的持续。圣约能为各种不同的目的而联结任何数量的同伴，但其本质一定是政治性的，因为它们联结的最重要的目的是建立政治和社会的共同体[2]”。
　　
　　基督教圣约观有两个核心特征，对英美的宪法概念和宪政主义的发展有着深刻影响，使英美的宪法和那些仅仅受到“创世模仿”式的社会契约论所影响的宪法（如法国和前苏联的宪法）有根本的区别：
　　
　　一，被动领受的契约观。圣约是造物主与被造物的立约，这表明最初的约是在不平等的主体之间发生的。没有一种更高的权威介入，平等主体之间没有自我约束的能力。因此圣约恰恰不是意思表示的一致，而是由神的拣选和人的领受构成的。这就和“一个立下由其继承者执行的遗愿和遗嘱的遗嘱人相类似”，正如遗嘱人与其继承人不在同一地位、却践履一种共同责任一样。因此《圣经》的希腊语译本（七十士译本）最终选择了“diatheke”一词来表示“圣约”，取希伯来语中的“见证”之意，也被翻译为“承约”[3]。这是“约”与中国传统的“道”的最大区别。其一，“约”并不是道或真理本身，约是真理启示他自己的方式和见证，是以此为凭的证据。其二，人的地位不是缔约者，而是一个承约者。守约是向着神的话语的顺服，不是有权对方提出主张的对价。当神人之间的关系从旧约递进到新约，将这一被动的领受推向了极点。人守不住律法，上帝差他的独子耶稣基督（“三一上帝”的第二位格、也即“太初有道”的那个道，即上帝的话语或智慧）来到人间，披戴肉身。以十字架的刑罚，替者人向宇宙的最高法官付这守不住的代价，同时成全“约”的公义和“爱”的丰盛。在基督以他的血与人所立的“新约”中，第一，救赎的希望更加清晰的呈现为恩典之下的“因信称义”，而非指向地上的国王和律法。其二，人的承约者的地位，完全来自神的恩慈、拣选和保守。这样的圣约观尽管建立在宗教的信仰背景上，但“在特性上是世俗的而非神权政治的”[4]。人可能“替天行道”，却绝不可能替上帝履约。这种倾向和念头既是对十字架上的上帝的公开叛乱，也不可能被《圣经》的基本教义所接纳。“约”与“道”相比，有着清晰得多的对于人的地位的界定，和对具体的约束内容的坚持。因此在17、18世纪清教徒的复兴中，能够贡献出世俗的圣约观，成为淬炼现代立宪制度的熔炉。
　　
　　二，自我限制的自由观。圣约的希伯来词“brit”，意思是分离和连系。圣约包括一切事物的分离，又包括它们的重新统一。上帝与亚伯拉罕立约，“我必使你的后裔极其繁多，国度要从你而立，君王从你而出。我要与你并你世世代代的后裔坚你我的约”。同时，“你们所有的男子都要受割礼，这就是我与你、并你的后裔所立的约，这是我与你们立约的证据”[5]。作为立约凭据的“割礼”，其政治哲学意义是非常鲜明的，它并非指向一种物质上的代价，而是要求人割去自己的血气、意志、欲望乃至知识和理性的一部分，作为顺服圣约的记号。安息日和“什一奉献”的诫命也是如此，前者在时间中割去七分之一，后者在财产中割去十分之一。在新约中，使徒保罗将“洗礼”在属灵意义上视为基督徒所受之割礼。信徒在入浸时归于基督的死，与基督同钉十字架。在出浸时靠着恩典，因着信心而在灵里重生，从此活在一个将在末日与基督一同复活的应许之中。在改革宗神学中，“新约”和“旧约”并非两个不同的约，旧约中的律法与新约中的福音，同属上帝与人的“恩典之约”。而亚当在堕落之前，上帝颁下“治理这地”和“修理看守”的使命，及“不可吃分别善恶树上的果子”的诫命，则被称为“行为之约”。大洪水是人违背“行为之约”的结果之一。上帝拣选挪亚之后的“彩虹之约”，则是“恩典之约”呈现在人类历史中的开端。因此施特劳斯才将“彩虹之约”视为第二次创世。
　　
　　人若不接受被一种更高的价值约束，不愿通过被真理限制、从而破碎自我中心的完整性，就不能被归于圣约之下。因为连上帝也是以自我限制的受难方式来启示和完成其立约行为的。立约意味着立约者和承约者都将割去自己的一部分，通过放弃而得到自由。这就是基督教圣约神学之下的自由观：没有约（束）就没有自由。对英美立宪主义的发展而言，“圣约的自由”与“本性的自由”这一区分[6]，比伯林所言“积极自由”与“消极自由”的区分更为根本。犹太—基督教文明的割礼和洗礼等仪式，形象地展现出一个在约中“分离和连系”的两个部分。而在卢梭和康德式的人间契约论中，往往只强调联合的一面，不强调割去的一面。或者只要求公民个人的“割礼”，却不要求国家和人民之一般的“割礼”。这样的社会契约论并非文明的象征，而在本质上仍是一个缺乏“恩典”的、无情的丛林原则的更新换代产品。
　　
　　
　　
　　构成美国宪法基础的圣约观和约法文件
　　
　　
　　
　　圣约传统也是美国宪法的一个直接背景。从圣经中的立约链，到相信上帝与北美居住者之间的圣约，这是宪法在美国能够成为一种“公民宗教”的根基。不仅宪法因其超验的在先价值而被看作是半人半神的，甚至有一种解释认为，宪法就是“由一群半人半神的人物制定的”[7]。2000年美国总统大选争端之后，一位美国作家曾自嘲地说，美国宪法“是一种由天才们设计、供蠢才们运作的体系”。1620年，第一批150名清教徒带着英王的特许令远走北美，如果他们一切顺利，北美第一个殖民地的政治合法性就将平淡无奇地建立在传统王权之上。但他们却偏离航线，到了超出特许令以外的地方。这是人类史上一次伟大的偏航。在特许令无效的场合，人们被迫去寻找一种新的政治共同体的根源。于是这批清教徒和冒险家们一起签署了著名的“五月花号公约”。这是北美的、也是人类的第一份宪约，在他们尚未踏足彼岸土地之前，就已拟妥了这一份圣约背景下的约法文件：
　　
　　
　　
　　奉神的名，阿们！我们乃可敬畏的至高之主暨詹姆士国王陛下忠诚之民，署名如下（见附录名册），……为了神之荣耀，吾等向以竭诚尽力推展信仰，维护吾王吾民之荣誉自居，今日更将启程前往维吉尼亚北区建立首一之殖民地；此时此刻，于神面光之中暨众人之面前，吾等立约，以更美善之秩序、维护、达成上述目的为名，筹建一公民政体。
　　
　　
　　
　　1630年，美国开拓初期杰出的清教徒，马萨诸塞的首任总督约翰·温斯罗普，在另一艘船上对他的乘客们发表了著名的布道《基督之爱的典范》。汪洋中的一艘船，就好像一个临时的共和国，也是社会契约论的一间天然的实验室。来自不同社会阶层的人们，只有通过“能获得某种自由的某种义务的假定和同意”，才可能摆脱在原有社群中的出身论，成为船上一个平等的乘客。在好莱坞电影《泰坦尼克号》中，穷小子杰克一旦登上那艘开往美国的轮船，一个“走向共和”的历程就已开始。这是泰坦尼克号的故事之所以动人的部分元素。也是美国的立宪为什么总是从船上开始的原因。温斯罗普在他的布道中对第一代英国清教徒移民在新大陆所开创的事业作了回顾，声称“因这未竟之事业，我们和上帝立下圣约，我们已领受了一份委托状……” 他通过对“坚持圣约条款和奉献基督之爱”这一超验价值的宣扬，其一，竭力平衡每个乘客在这个偶然的共和体中的平等身份；其二，竭力平衡一个营利性的商业共同体与一个源自圣约之爱的政治共和体的关系。在这两方面，温斯罗普都为美国的立宪政体树立了典范。因此有学者将他的《基督之爱的典范》称之为“美国从圣约到宪约之深化过程中第一台阶的一级”。
　　
　　美国立宪主义的历程，正是一个从圣约到宪约的过程。圣约观说明了政治契约论有着古老的缘起，并不是商业契约的简单延伸。反而可以在圣约背景下去理解商业契约的某种神圣性来源。与卢梭式的实证主义理解相反，如前述《圣经》中的四重约的原型，商业契约的神圣性正是比附于古老的具有宗教背景的政治契约，才得以传递。正是超验背景的存在提供了人的誓词和承诺的神圣效力。允诺在本质上是一种誓约。超验的誓盟构成国家的起源，这有着历史经验中的传统，并非书斋里的理论假说[8]。梅因认为法律起源于宗教，而誓盟就是宗教背景下最初的法律渊源之一。为什么一个允诺不经对方同意也可能有效？因为赌咒发誓的人即便站着，在理论上他也是“跪着”的。当事人跪在上帝、鬼神、天道或自然法的面前缔约,借助超验价值而使自己的话语获得道德上的约束力与正当性。用康德的话说，当事人有没有真的下跪并不重要，但在理解契约论的神圣性来源时，必须“假定他们当真跪下了”。
　　
　　在北美清教徒的立宪主义实践中，圣约观直接催生了宪法概念的产生，确立了最初的宪政制度的在先约束。清教徒政府的立宪实践，领先于洛克至少两代人的时间。北美最古老的宪法性文件《弗吉尼亚殖民地神圣政体和军队的条款、法律和规则》订立于1610年5月，也比洛克发表《政府论》早了80年之久。后来洛克的契约论将超验的价值基础从《圣经》转移到古典自然法理论上，否定了菲尔麦的“统治权力最初来自于上帝与亚当的立约”这一源自基督教圣约传统的政治哲学，并对之后的联邦党人产生了深远影响。但自然法和契约论的影响，主要是塑造了美国的民主观念，圣约传统的影响却更深地塑造了美国的宪法观念。如美国学者佩里·米勒（Perry Miller）对美国立宪的理论基础作过如下的归纳：“对清教徒而言，基本观念乃是圣约。主要是一个宏大神学的概念，它亦成为一种社会理论，在清教徒的系统阐述中。他主张一个政治社会若能正当的建立，不仅要有来自被统治者的同意，还要有一种不是根据人民自己设计的条件，而是只以上帝永恒的正义之法的预定条件为依据的协议……”，在北美的共和体形成过程中，人类的意志被置于一种道德的监督之下，“人们必须相互进入圣约和协约以明确他们在新大陆寻求的自由将是一种圣约的自由（或联邦式的自由），即在上帝之下立约、守约并按其条款生活的自由。而不仅仅是一种本性的自由，即按人意愿而行动却只受其本性或邻人之限制的自由”[9]。
　　
　　从上述弗吉尼亚的宪法性文件，到 1787 年的美国宪法为止，北美的基督徒总共写了不下数百种各式各样的协约、约定和法规。最常用的概念有三个，圣约（covenant）、协约（compact）和契约（contract）。圣约和协约两个术语交替使用，一直到1791年之后。那些受传统基督教影响、相信政治事务由上帝掌管和默许的人，继续使用“圣约”一词，那些受到启蒙运动和自然法理论影响的人则开始使用“协约”一词。这样的分别并非那么严格地被遵照，但却始终存在[10]。美国学者多纳德·卢兹收集了从1610年到1721年间、13个殖民地中的11个殖民地所签署的共74个宪法性文件。卢兹从对上述文件的分析中发现了四个基础要素：人民的创建，政府的创建，自我限定条款，和一种特定政体的描述。当第三个要素出现后，意味着某种“权利法案”作为对国家的在先约束的产生。这些文件一共使用了13个术语，直观地显示出一个从圣约主义到宪政主义的复杂脉络[11]：
　　
　　
　　
　　1、宗教圣约（religions covenant），多为基督教新教团体使用。
　　
　　2、世俗圣约（civil covenant），表明人民在行使权力，一般会很快演变成协约。
　　
　　3、誓约（oath），在单独使用时通常只包括第一和第三个基础要素。
　　
　　4、协约（compact），其使用显示了人民主权理论的发展。
　　
　　5、契约（contract）
　　
　　6、组织法（organic act）
　　
　　7、协议（agreement）
　　
　　8、合约（combination）
　　
　　9、基本法（fundamentals），是法令的一种变型。
　　
　　10、法令（ordinance），这个词的原义是神的规条和仪式，通常会在立法机关行使权力时使用，一般只包括后两种要素。
　　
　　11、特许状（patent）
　　
　　12、宪章（charter）
　　
　　13、宪法（constitution），在是否应当包括第三个要素（权利法案）上出现过很大的分歧。
　　
　　
　　
　　
　　
　　古代中国的政治盟誓
　　
　　
　　
　　从中国历史经验看，也有两种“合约”形式。一种是老百姓之间的民事契约，一种是政治体之间的“盟约”。即使在中国古代，盟约也明显具有宗教和超验的背景，以及极其古老的起源。不能被看作民事契约的一个简单演化。尽管这一超验的誓盟传统在缺乏一神教背景的中国，比在基督教传统的西方社会单薄得多。但其实并不就比古代中国的民事契约传统更单薄。从起源上说，一种平等和非暴力的民事契约的出现，明显晚于氏族之间的盟约或政治誓约。古时，一般中国人尚未学会做买卖之前，可能已经学会了拜把子。粱山泊聚义，他们的誓约说：
　　
　　自今已后，若是各人存心不仁，削绝大义，万望天地行诛，神人共戳，万世不得人身，亿载永沉末劫。
　　
　　当初成汤伐桀时，和各方部落在野地立下一个誓盟，叫做“汤誓”。其中声称“夏氏有罪，予畏上帝，不敢不正”。周武伐纣，也在牧野汇合部众及鬻熊率领的“庸，蜀、羌、髳、微、卢、彭、濮”等地的南蛮人作誓，称为“牧誓”。这种政治誓盟的效力直接来源于超验的宗教背景，而非结盟者唯意志论的“合意”。汤誓中允诺“尔无不信，朕不食言”。这两个誓盟在内容上颇类似英国中世纪的大宪章，在形式上类似于亚伯拉罕在“别是巴”与部落王的誓约，事实上成为商周两朝实行诸侯分封制的政治哲学的缘起。如鬻熊在伐纣成功后被分封于楚地，成为楚国的祖先。誓盟作为具有超验背景的政治契约，构成了中国贵族分封制度的政治合法性源泉。根据《周礼》的记载，诸侯之间的盟书具有极高的宗教和道德约束力。“凡邦之大盟约，其盟而登之于天府”[12]。但汤誓也好、牧誓也罢，超验的背景都是隐约其辞的，权益的分配就更加模糊。东周之后随着专制主义兴起和超验背景的礼崩乐怀，后世就再无机会像英国大宪章那样，开出从圣约到宪约的虚君立宪之路了。
　　
　　但誓盟的神圣性传统在中国仍一直存在。古往今来一切政治性盟约背后，都随时有着鬼神的影子。东汉末年刘关张桃园结义。书中一句“不求同年同月同日生，只愿同年同月同日死”，被毛宗岗批为“千古盟书，第一奇语”。后世梁山好汉，天地会英雄，中国历史上的异姓结义无不延用此语。这话分两截来说，前面“不求同年同月同日生”，似乎是废话。但这话其实暗含了超验誓盟向着契约发展的一个关键，即结盟者的个体平等。“同年同月同日生”不是简单的时间或年龄问题，因为在古代中国的语境中，生辰八字意味着命数，人的各种生而不平等都可以归在生辰的不同上。“不求”的意思就是不追问，不在乎。不在乎出身、贫富、性别、智力、美丑等任何先天的差异。或说这些差异对“结义”而言没有意义。那所谓平等又如何见证呢，就在“同年同月同日死”上。死亡面前的人人平等，意味着经过坟墓，义结金兰者将平等地站在上帝或鬼神的面前。这种平等和基督教背景下的平等一样，指向是一种灵魂的平等。有了灵魂的平等，才会有“权力必须建立在相互同意之上”的政治契约论。所以刘关张的政治盟书，意思并非要死在一起不可。而是这样宣称：
　　
　　
　　
　　我们的肉体不平等，但我们在此承认彼此的灵魂是平等的。
　　
　　
　　
　　这正是刘关张结义激动人心、对民间传统影响甚巨的地方。也是缔约被称之为结义的原因。桃园结义的内容是“同心协力，上报国家，下安黎庶”。其实质也是一份政治盟誓而并非私人契约。关羽卖命，刘备出汉室宗亲的品牌，张飞散尽家财，三人都是政治盟约中的投资方。这盟誓与汤誓、牧誓一样，暗含了缔约者的平等地位，构成改朝换代的合法性根据之一。这就必然要求结盟者之间有一种至少是纵向上的“共和”关系，即贵族分封制。
　　
　　从汤誓开始，古代誓词中关于“违约责任”均说得极为严厉，甚至令人惊悚。如《汤誓》说，“尔不从誓言，予则孥戮汝，罔有攸赦”。赵匡胤在镌刻有“不准杀士大夫上书言事者”和“凡柴氏子孙，有罪不得加刑”的誓碑上，则对后世声称“不遵此训者，吾必不佑之”。尽管不能和基督教的圣约传统相比，但直至20世纪，这种超验的盟誓传统还依然具有一定的政治哲学的整合力。如近代各政党在其成员加入时，都有必须依照誓辞发誓的结盟仪式。孙文组建中华革命党时，甚至让党员以血手印为盟。1928年蒋介石初步完成各路军阀的统一，为增强政治合法性，在“削藩”的军事整编会议上公开仿照汤誓、牧誓和水浒传、刘关张的格局，率各路党魁及集团军首脑60余人，在孙文像前举行盟誓仪式，誓词中说：
　　
　　
　　
　　敬以至诚，宣誓于总理灵前：委员等遵奉总理遗教，实行裁兵救国。对于本党之一切决议，竭诚奉行，不敢存丝毫偏私、假借、欺饰、中辍之弊。如有违犯，愿受本党最严厉之处罚。谨誓。
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
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　　[1] 《联邦主义：自由主义的大国方案》，刘军宁，《自由与秩序：中国学者的观点》，中国社会科学出版社2002年6月。
　　
　　[2] 《基督教圣约传统》，曹志编译，《政治神学文选》（第二版），范亚峰编辑，2005年内部交流刊物。
　　
　　[3] 同上，P37。
　　
　　[4] 同上，P27。
　　
　　[5] 《旧约·创世纪》第17章4—11节。
　　
　　[6] 1645年，马萨诸塞共和政体的创始人约翰·温斯罗普，在其对议会演讲时明确了这一区分。他说人的自由是双重的自由，圣约的自由是一种道德的自由。没有它，权威、公义和诚实就不能存在。见前注《政治神学文选》（第二版），P55。
　　
　　[7] 《序言》，克林顿.罗西特，《美国宪法的“高级法”背景》，爱德华.S.考文，三联书店1997年11月。
　　
　　[8] 参见笔者《江湖横议：江湖上的盟誓》，《不服从的江湖》，上海三联书店2003年。
　　
　　[9] 前注《基督教圣约传统》，P44。
　　
　　[10] 前注《基督教圣约传统》，P46。
　　
　　[11] 同上，P60。
　　
　　[12] 《周礼·秋官·大司寇》，引自刘军宁《联邦主义：自由主义的大国方案》。
　　
　　

令狐药师

　　1．4社会契约论
　　
　　
　　 契约论，给予了最残忍的暴政以最不适当的正当性论证。
　　
　　 ——休谟
　　
　　
　　
　　 任何人放弃其自然自由并受制于公民社会的种种限制的唯一的方法，是同其它人协议联合组成一个共同体，以谋他们彼此间的舒适、安全和和平的生活。
　　
　　——洛克《政府论》下篇
　　
　　
　　
　　
　　
　　社会契约论是关于国家如何从自然状态中获得合法性起源的理论，近代私法内的契约自由，为社会契约论的提出提供了最流行的概念支撑。国家被看作最大和最初的一个契约，它的合法性来自人民的“同意”。这为民主制度提供了一个逻辑架构。用卢梭的话说：
　　
　　
　　
　　我不需要对那些我没有对之作出承诺的人付出任何东西。因为政治的结合乃是世界上最自愿的行为，每个人既然生来是自由的，并是自己的主人。所以在任何借口下，任何别人都不能不得到他本人的同意而使他成为臣民。
　　
　　
　　
　　在霍布斯的描述中，最初的自然状态是一种非常可怕的境地，人们出于自我保存的欲望，在无秩序之下展开了一场“一切人对一切人的战争”。在洛克的描述中，自然状态则是一种缺乏裁判权的状态，每个人在一切冲突中都是他自身利益的最高法官。他只能基于自己的良心，对自己的判决结果“在最后的审判日，向万民的最高审判者承担责任”[1]。洛克的说法引入了道德信仰的因素，已显得相当温和。但对这种毫无安全感的境地，令英仍然国宪法早期的阐释者布兰克斯通不无悲凉的认为，“任何政府都强于无政府”。
　　
　　也有人不同意这种看法。因为医生说不定比疾病本身更糟糕。被统治是一种怎么样的状态？著名的激进主义者蒲鲁东曾描述一个国家内部的境地，他对被统治状态的描述是人类思想史上最悲惨的，甚至比霍布斯笔下的自然状态更令人毛骨悚然[2]：
　　
　　
　　
　　被政府统治就是被那些既无权利、又无智慧和德性如此做的人观察、监视、调查、指导、立法、计数、调整、注册、教训、劝诫、控制、阻止、估量、评价、检查和命令。被政府统治就是在一切工作和交易中都被注意、登记、计算、抽税、按印、衡量、统计、估价、批准、授权、监督、防范、禁止、改造、纠正和惩罚。就是以公共利益和一般幸福之名，被迫作出捐献，并被训练、诈取、剥削、垄断、抢夺、压榨、勒索、抢劫，然后，如有最轻微的反抗或刚开始抱怨，就要被压制、处罚、辱骂、侵扰、追逐、虐待、挨打、缴械、拘留、窒息、监禁、审判、定罪、枪击、押送、牺牲、出卖、陷害；就要被示众、嘲笑、讥讽、愚弄、施暴和丧失名誉。这就是政府，这就是它的正义。它的道德。
　　
　　——蒲鲁东《19世纪革命的普遍观念》
　　
　　
　　
　　仅有一个政府是不够的。仅有一个霍布斯意义上的君主专制的怪兽“利维坦”一样的政府，仅有一个卢梭意义上的要求绝对服从“公意”的政府，或一个应罗伯斯庇尔的要求“充分利用国家权威的力量大规模镇压各种党派”的政府，都是不够的。但霍布斯和卢梭，恰恰是最著名的两个社会契约论的阐述者。他们的观点有所差异，但本质上是接近的。另一个著名的契约论者，德国哲学家康德则更接近于卢梭的模式。因此历史上大致有两种主要的契约论，是卢梭式的契约论和英国清教徒洛克提出的契约论。
　　
　　
　　
　　契约论的理论分歧
　　
　　
　　
　　这两种契约论有三个重大的区别。
　　
　　第一，洛克承认在人们缔结社会契约之前，财产权是先于国家而存在的。他描述的自然状态有所不同，他认为自然状态是一种属于自然法的自由状态。由于存在“自然权利”，每个人都有权惩罚那些违背自然法而侵犯自己的人。洛克继承自然法和基督教的传统，明确提出“天赋人权”的概念。但卢梭和康德都认为财产权在自然状态下是不存在的，对产权的界定只能产生在社会契约之后。一个是权利最大化，一个是契约最大化。因此大而化之地说，洛克的契约论带着超验价值和宪政至上的因素，卢梭的契约论则是一种唯意志论的契约论，这种契约论预设了“民意”或“国家理性”的至高无上。不认为在个人意志的汇合之上（和之前），还存在更高的和更古老的价值约束。
　　
　　第二，卢梭提出人们缔结社会契约之后，产生了一个绝对的“公意”。人们一旦缔约，服从国家权威就是服从自己的意志。既然公意是至高无上的，还有什么必要和凭什么理由去制衡“公意”之下的国家呢？这就暗含了反宪政的立场。而在洛克那里，他坚持一部分天赋人权是缔约者没有、也绝不可能让渡的。这部分没有让渡出去的、先于国家而存在的个人权利，就成了对“有无必要制衡和凭什么制衡”的最好回答。
　　
　　第三，在洛克那里，契约论和他的立法与行政相分立的均衡政体思想相配合。因此社会契约论仅仅表明立法权归属于人民，并不表示人民作为缔约者应当直接掌握全部国家权力。而卢梭是反对分权制衡理论的，他的契约论是整全性的，表示一切权力都属于人民。
　　
　　
　　
　　洛克的契约论，可以称为超验价值下的经验主义立约，他认为在某些地方，社会契约不仅是理论上的假设，且是一桩历史事实，至少有些政府的确是建立在某种确定的契约基础上的。尽管这些契约并未得到全体人民的一致同意。卢梭和康德的契约论恰恰相反，可以称为一种唯意志论下的先验主义立约。在他们眼里，社会契约是一个先验的理性概念，而绝非历史事实。人们有没有真同意过这样一份契约对这个概念并无影响，重要的是人们可以借助契约论的观念，来理解国家的合法性，并对国家行为构成一种道德价值上的指导和审视。因此康德说，我们在理解国家的合法性时，必须假定这样的契约曾经发生过[3]。康德对契约论带来的对国家的道德审视作用的强调，部分的具有宪政的意味，这是他和卢梭的公意论不完全一致的地方。
　　
　　所谓“同意”，是一种以个人意志为支点的一致性。把国家（及法律）的合法性完全建立在“同意”之上，这一种唯意志论的契约论构成了民主制的基础，它的兴起，与新教改革恢复了个体在上帝面前的道德主体地位，与强调个人道德抉择的人文主义，及启蒙运动以来理性主义的高度张扬都有密切的关系。但这一国家学说，其实背弃了西方的基督教信仰和古希腊以来的自然法传统，因此在法治传统浓厚的英国受到了休谟、斯密等反契约论者的激烈批评。他们认为“意志”本身是没有价值约束的，而一种缺乏在先价值约束的国家是不可想象的。国家不能是“没有原则的国家”[4]。历史也证明了他们的质疑，卢梭式的契约论的确导向了极权主义民主。而洛克式的契约论，其实是卢梭与休谟之间的一种折衷，他的契约论以天赋人权的价值约束为前提，是意志论与超验价值的结合。意志论指向民主制度，超验价值的在先约束则指向宪政，洛克的契约论，就是英美宪政主义所依据的契约论。
　　
　　后来黑格尔成为国家契约论在另一个方向上的重要批评者。他的历史目的论的国家学说，将一种类似于基督教信仰的超验价值，内化在国家的历史主义理论中，把上帝之城搬回地上的恢宏历史。从而也瓦解了社会契约的唯意志论的起源。这种学说在后来的马克思手中，得到最充分的发挥。于是出现了一种既不同于神权国家、也不同于社会契约论国家的另一种现代国家形态，即建立在历史主义之上的意识形态国家。这种国家学说在20世纪鼎盛一时，随后走向衰微。之后，当代美国的自由主义左翼思想家罗尔斯，在其巨著《正义论》中，又使古典的社会契约论获得了新生。罗尔斯也反对唯意志论的契约论，他试图把“正义”这一超验价值确立为在平等原则之下缔结社会契约的一个在先约束。他的道路在本质上是洛克式的，也是企图把意志论的社会契约和自由主义的在先价值结合起来。但他似乎又不满意于洛克看似粗糙的经验主义的“权利”概念，因此他在概念和论证方法上，又完全回到了康德主义。构成宪政自由主义在先价值约束的核心概念，无论在洛克还是休谟那里，都是“权利”或“法律下的自由”。但罗尔斯企图将这一低调的核心概念，努力推到高调的“正义”上去。但他又不愿回到基督教信仰的“圣约”传统和人与上帝的关系中去界定正义，于是他的“正义”，仍只能是一个康德式的唯理主义的和形而上学的概念。既缺乏政治神学的源泉，只能以“无知之幕”来搪塞。又缺乏经验主义的厚重。因此他的努力受到自由主义思想家诺齐克、哈耶克等人的有力抨击。
　　
　　
　　
　　契约论的经验历史
　　
　　
　　
　　1215 年，在英国，一些男爵不满约翰国王的专制暴行。他们在一个风高月黑的夜晚绑架了国王。后来坎特伯雷大主教蓝顿（Steve Langton）出面调停，提议在国王和人民两造之间达成一项契约，并由一个25位贵族组成的委员会监督宪章的执行，在国王违背宪章时有权对国王进行包括武力在内的惩戒。据史书记载，约翰王当众宣誓遵守宪章后回到家中，“他扑倒在地上，在愤怒中拼命咬他的手杖和草[5]”。蓝顿大主教组织起草了这份被称为《自由大宪章》的政治契约，从此揭开英国古典宪政主义的开篇。
　　
　　
　　
　　约翰，因着神的恩惠，身为英国国王、爱尔兰大主公、诺曼底公爵、阿基坦公爵，以及安茹伯爵，现在对他的大主教、主教、修道院院长、男爵、司法官、林务官……及效忠他的百姓们请安。汝等知悉，吾人在神光之下，在吾人与祖先灵魂救恩之中，以及在神的荣耀之前，誓将推行圣洁的教会，并改善领土……首先，在神允准之下，为吾人后代永世之故，批准大宪章：
　　
　　英国教会应持有自由，拥有其完整之权力与自由……吾人并将自由赋予居住在本国地土上之所有自由人，以及他们的后裔，他们以及他们的后裔将永远配享一切成文和未成文之自由。
　　
　　
　　
　　按照洛克的观点，尽管由全体人民缔结社会契约只是一种理论上的假设，但国家权力产生于某种政治盟约，却是一种经验事实。宪法概念从其产生始，就与契约概念有着密切的联系。如上述英国《自由大宪章》被视为人类社会最早的一份宪法性文件。作为经验历史的契约论，至少有两个主要的经验来源，一个是基督教背景下的“圣约”传统，一个是封建制度所蕴含的盟约传统。许多思想家如韦伯等人，都看重封建制在宪政发展史上的关键地位。在贵族分封制度下，国君不过是封建领主序列中的最高一层，在每一层的封建主与其封臣之间，有着各自较明确的权利义务，这种权利义务尽管不对等，但对封臣权利的承认，已包含了一种契约关系。封臣并不是绝对无条件的臣服。而契约概念自然预设了领主与附庸之间的某种平等性。贵族分封制本身就是一种分解和限制君权的制度，这和欧洲后来出现的绝对君主制以及中国封建制在西周昙花一现之后的专制主义君主制都有着本质差别。尤其是“附庸间接化”原则（附庸的附庸不是附庸，封臣的封臣也不是封臣）更加巩固了这种政治权力契约化的地位，并带来了地方自治的传统。对于宪政而言这些都是关键的要素。
　　
　　封建制下的盟约传统，是英国能够出现大宪章的一个前提。男爵们迫使国王在宪章中承认的那些权利，不是从天而降的。大宪章不过是迫使领主重新承认了封臣在契约化的封建传统中原本拥有、但并不稳定的法律地位。在封建制度下，严格的说，并不存在一个现代意义上的主权国家。每个封臣在自己的封邑之内，都是一个拥有自主权力的领主。因此封建等级之间的契约化的服从与尊重，本质上是一种私法关系。但大领主毕竟具有超过小领主之上的力量、权威和神圣地位，因此这种私法意义上的封建契约能否得到领主的尊重，是因人而异、因时而异的。如约翰王就肆意践踏贵族们的权利，将自己的权柄伸进那些自己有能力伸进的地方。因此《自由大宪章》是一个将封建契约下的私法权利，转变成立宪主义下的宪法权利的一个起点，这也验证了哈耶克关于宪政在本质上是以公法的形式实施私法的洞见。从大宪章开始，私法意义上的封建契约，逐渐转变成宪法意义上的国家契约，通过封建契约确立的私法权利，则转变为通过大宪章得以确立的公法权利。而领主的权力则汇聚成为抽象的“国家主权”。观察英国从封建走向宪政的历史，宪法的起源，在本质上就是从盟约到宪法、从私人契约到国家契约的转变。
　　
　　研究中世纪政治思想的学者阿尔曼，曾这样说[6]：
　　
　　
　　
　　封建制度有助于让从君主神权到立宪君主制或有限君主制的变迁过程较为平顺。从神权的基点到宪政体制，路途血迹斑斑，革命为其路标。从封建的基点到宪政体制，其路途则以平稳的演进为特点。
　　
　　
　　
　　这一看法无论放在英法两国的比较、还是放在中日两国宪政转型的比较上，都不失为中肯的归纳。
　　
　　
　　
　　
　　
　　契约论与联邦主义
　　
　　
　　
　　 联邦主义[7]和契约论也有着紧密联系。“federalism”（联邦主义）起源于拉丁语词——foedus ，该词的意思即为“盟约”或“誓约”（covenant），它描述的是一种独特的“盟约关系”（federal relationships）。“盟约关系强调个人之间、群体之间和政府之间的合伙及其誓约、使这种合伙及其誓约得以落实的合作关系以及作为分享权力之基础的合伙者之间的谈判协商”[8]。
　　
　　如果统治需要被统治者同意，那么需要被同意的显然不只是十万里之外那个遥远的统治者，更包括离家只有十里路的、那些更经常和更具体的统治者。休谟和康德认为社会契约论不可能具有经验事实，这是指那种发生在每一个社会成员之间的“社会契约”是不可能存在的，仅仅是为民主制和国家起源提供合法性的一种理论模型。然而发生在地方之间的、具有联邦主义色彩的政治盟约，却一直活跃在中西方的历史上。如上述中国和欧洲古代那些具有超验背景的政治誓盟，都是发生于地方或诸侯之间的契约。从古代封建领主之间的契约，到宪政国家中地方共和体之间的联邦契约，是人类历史中与“社会契约论”的假设最接近的一种契约关系。这种以地方为单位的政治盟约传统，是现代联邦主义的经验基础。而联邦主义是在基督教圣约传统及“社会契约论”和“人民主权”观念下对于古代盟约传统的一种深化：
　　
　　第一，政治盟约建立在一致同意的原则之上，本质上是一种私法性质的契约关系。而联邦建立在多数原则之上，从私法内的自治走向了公法内的共和。
　　
　　第二，建立在政治盟约之上的共和，是一种简单的共和，是城邦或州部之间的一种邦联。而经过了社会契约论改造的共和是一种复杂的共和。宪法不仅是城邦之间的契约，同时是人民之间的契约。基于这两重契约，每个公民同时接受地方和联邦双重主权下的统治。
　　
　　
　　
　　在中央集权日趋衰微、合法性资源欠缺的幅员辽阔的后进国家，宪政转型和民主化道路，都可能甚至必须与某种联邦主义的道路相重合。联邦主义观念的引入，意味着在政治合法性上，给全社会带来了一次重订契约、重修旧好的机会[9]。联邦主义之下，国家中枢的权力将第一次清晰地来自地方共和体的同意和授权，地方不再是中枢的下级。如阿克顿所说[10]：
　　
　　
　　
　　联邦主义是权力之间相互并列的关系，而不是权力之间相互从属的关系。它是一种平等的联盟，而不是上下之间等级森严的秩序。它是相互制约的各种自主的力量，它是权力之间的相互平衡。由此，自由就出现在其中。
　　
　　
　　
　　这样一个践履宪政的契约基础的机会，对一个传统的政治共同体完成其宪政化转型，无疑将具有制度安排和收拾人心的双重价值。
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　1．5小结
　　
　　
　　那种把政治契约当作商业契约概念简单延续的观点，是一种反宪政的唯意志论的契约论。也是从休谟到哈耶克所坚决反对的契约论。它无法解释契约的神圣性和道德效力，就如休谟责难契约论时的那个问题：“我们为什么非得信守自己的承诺不可呢？” [11]
　　
　　对此霍布斯曾做过一个颇得意的、语带双关的回答，他说，“如果没有刀剑（sword）,信约不过是空话（word）而已”[12]。当契约的约束力仅仅依赖于强权的在场，国家至上的“利维坦”就势必出现。而财产性的强制力也是中性的，仅能制造一种功利性权衡的压力。如在商业契约的概念下，契约差不多都是可以违反的，只要守约给出违约金即可。所谓诚信不在于必须履约，只在于违约必承担赔偿。因此商业契约的效力是一种世俗的效力，当事人面对契约只需一种利弊权衡的经济人理性。如果履约代价的确高于违约，就理所当然地选择违约并承担责任[13]。而圣约一词至今在一些庄严正式的场合下，仍然作为政治契约的称谓。显示出超验价值对于立宪和结盟的约束力。一战后成立的国际联盟，使用的正是圣约的概念（covenant），联合国宪章则使用英国自由大宪章的传统用词Charter。无论圣约还是宪章，都包含了超验的价值传统，是“一种最弱意义上的政治神学”[14]，而不是一份简单的合同（contract）。只有这种基于超验背景和人类历史经验之上的社会契约论，才是宪政主义的立约基础。
　　
　　
　　
　　
　　
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　　[1] 洛克《政府论》下篇，中译本，商务印书馆1994年，第21节，P15－16。
　　
　　[2] 诺齐克《无政府、国家与乌托邦》，P19，中国社科出版社1991年。
　　
　　[3] 李梅《权利与正义：康的政治哲学研究》，P234，社会文献出版社2000年。
　　
　　[4] 在2005年底的“基督教与宪政”讨论会上，秋风提出他对宪政的定义，即追求原则的政体。所谓原则和笔者所讲的在先的价值约束基本是一致的。
　　
　　[5] 陈奎德《近代宪政的演化》，观察网站。
　　
　　[6] 钱永祥《关于西方宪政思想根源的一些想法》，《纵欲与虚无之上——现代情境里的政治伦理》，P150，三联书店2003年。
　　
　　[7] 参见本书第七章《宪政与联邦主义》。
　　
　　[8] 刘军宁《联邦主义：自由主义的大国方案》，《自由与秩序：中国学者的观点》，P115，中国社科出版社2002年。
　　
　　[9] 季卫东《宪法的妥协性——对联邦主义和社会整合的看法》，《宪政新论》，P163，北京大学出版社2002年。
　　
　　[10] 阿克顿《自由与权力》，侯健、范亚峰译，P379，商务印书馆2001年。
　　
　　[11] 韦德·罗比森《休谟与宪政》，P54，《宪政的哲学之维》，三联书店2001年。日本法学家美浓部达吉在《宪法学原理》（P124，中国政法大学出版社2003年7月）也曾提出类似的问题，“为什么一经缔结契约，就不能不永久受拘束？为什么迄于子孙，亦有约束力？”。
　　
　　[12]小詹姆斯·R·斯托纳《普通法与自由主义理论：柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》，秋风译，P147，北京大学出版社2005年5月。霍布斯所谓的信约，类似合同法上的“诺成性的契约”，是指针对未来达成的承诺。
　　
　　[13] 财产性的惩戒相对而言是一种软约束，为了使其变成硬约束，很长时间内，法律史上唯一的办法是不断提高财产责任，直至刑事处罚，来增强“刀剑”的力量。19世纪后各国针对人身的刑事处罚手段，在财产责任中被逐步废除。但最近针对国内普遍的拖欠民工工资的问题，似乎无计可施。学界和舆论又重新出现将恶意欠薪者入罪的主张。如2005年深圳曾建议全国人大常委会在《刑法》中增设恶意欠薪罪，追究恶意欠薪者刑事责任。2006年1月12日，深圳8名欠薪老板被刑事拘留，国家劳动和社会保障部法制司官员对媒体表态说，“劳动者的工资报酬为私有财产，全国人大正研究在《刑法》等法律中增加欠薪逃匿罪，保护劳动者的劳动报酬权，在相关法律出台前，深圳的做法值得全国推广。”参见《新京报》、《南方都市报》、《燕南都市报》、《成都商报》等大量媒体报道。
　　
　　[14] 参见林国基《神义论语境中的社会契约论传统》。上海三联书店2005年。林国基分别在古希腊的超验宇宙观和基督教的创世论下，尤其以后者为中心，借助中世纪晚期邓·司各特的唯名论的唯意志论的基督教神学命题（意志、偶在和自由），论述了社会契约论的神义论背景和含义。是迄今国内学界对社会契约论的超验背景作出的最精彩的专门论述。作者基本持一种政治哲学的进路，对基督教的研究持知识的立场，而非信仰和历史的维度。因此将社会契约论视为人类从追求善的政治向着追求政治合法性的政治的重大转变。并将意志视为社会契约论的政治合法性基础。林国基认为社会契约论是一种神义论而非人义论，是最弱意义上的政治神学。社会契约论的最高价值是自由。这种自由是关系意义上的而不是实体意义上的。这些看法充满洞见，代表国内学界对此问题最深入的讨论。但他对基督教信仰下的创世与救赎的、属神的历史目的论与世俗政治的关系轻轻放过。对“约”在基督教信仰中的核心地位的分析较弱，对隐含在圣经传统和以色列政治哲学史中的“圣约”传统及其对清教徒立宪主义的影响，也着墨较少。他所谓的“最弱意义上的政治神学”，即一种“与教会的末世信仰维度无涉的纯粹政治旨趣的政治神学”。但如果政治只处理自由的关系，意志成为合法性的基础，那么自由的实体问题是否奥林匹斯山上的诸神？对意志的价值约束又由何而来？这两个问题不在宪政制度的旨趣内，但对这两个问题的回答才构成了宪政主义。
　　

令狐药师

　　2．私法中的约2．1契约和契约自由
　　自由的私法空间
　　
　　
　　
　　契约和财产权，是源自罗马私法传统两个最卓越的概念，也是人类迄今为止的制度史上最核心的两项内容。这两个概念都跨越了私法范围，成为沟通公法（宪法）与私法的基石。在宪政主义者看来，宪法是私法的一个结果，而不是私法的渊源。无论戴雪还是哈耶克，他们都在法治主义的传统下去理解宪政，认为宪政就是“以宪法的公法形式去实施私法”[1]。
　　
　　一个常见说法称宪法为“母法”，或一种“根本大法”。这种看法表面上在弘扬宪法，其实是贬低了在私法中和在超验的价值背景中得以确立的个人权利的在先性，是一种建构式的和形式主义的宪法观，也是与宪政主义的立场背道而驰的。宪法是一切国家权力之母，是一切行政法之母。但宪法并不是万法之法，尤其不是私法之母。在宪政主义者眼里，如果有一个万法之母，这个“先天地生，寂兮寥兮，独立而不改，周行而不殆，可以为天下母[2]”的，绝不是一部成文宪法，而是需要一部成文宪法予以捍卫的自由价值。而个人自由在法律化的表述中，最重要的两项内容即财产权和契约。一个是静态的，一个是动态的，按照休谟的说法——
　　
　　“财产占有的稳定、根据同意的转让、承诺必须兑现”
　　
　　这是人类社会三项最基本的自然法，也可以化繁为简归为两点，即财产权原则和契约原则。一个世俗国家及其宪法，实现其道德目的的主要技术，就是保护这两个核心价值。在休谟眼里，整个法律系统，都不过是对这三项基本自然法的详尽阐释而已。
　　
　　亚当斯担任美国第二任总统后，曾说，“美国的文明建立在契约自由的理论之上”。这里的契约，即通常说的合同，是指通过当事人自愿的合意与承诺，来进行关于财产流转和身份变更的各种权利安排。所谓契约自由，也叫契约自治，是指法律承认一份私人契约的效力，并确保承诺将会得到兑现。这样个人就可以通过契约的手段来创设和发展与他人之间的各种权利关系。一个商业社会和市民社会，一个自治的民间，以及一笔笔财富的创造和积累，就是在契约自由之下发生的。正是财产权和契约自由，构成了哈耶克所称的人类社会的“自生秩序”能够循序滋长的主要方式。在1804年《法国民法典》第1134条中，契约自由原则第一次获得了书面的正式归纳：
　　
　　
　　
　　依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。
　　
　　
　　
　　这句话浓缩起来，意思是“契约就是法律”。契约自由是允许私人之间自己为自己立法。国家承认契约的法律效力，并担任每一份契约的见证人和执行者。这个允许私人之间自行立法的法律范围，就是“私法”。私人契约的存在第一次凸现出了国家权力的边界。国家承认在一个非常宽广的领域内，是由私人自己说了算而不由国家说了算，这是国家权力在历史上的一次大撤退。一个用财产权和契约自由围起来的私法空间，可以称为罗马法留给宪政制度最伟大的贡献。
　　
　　但罗马法却是一个“跛足的巨人”，它有繁荣的私法，没有成熟的宪法，这是一个悲剧。因为财产权和契约自由是不可能仅仅凭借私法得到捍卫的。对国家权力而言，私法是一个被容许的事实，而不是一个针对权力的戒条。如果说私法像一个逐渐长大的儿女，公法则是威严的父亲。一个未成年子女，本身没有力量去防止父亲侵犯自己的空间。如果说市民社会是一块草坪，私法回答是否可以种草，怎样种草，以及草坪可以发展到多大。但唯有公法才能在草坪周围筑起围栏。只有刑法没有私法，自然不可能发展出成熟的草坪，就像中国古代社会。但只有私法而缺乏宪法如罗马帝国，草坪仍可能因被任意践踏而荒芜。
　　
　　只有宪法才构成针对权力的戒条，只有宪政制度才能为私法内的自由举行成年仪式。这恰恰是罗马帝国所缺乏的。当不受限制的皇权日益膨胀，一度辉煌灿烂的罗马私法很快便被吞没了。罗马也不可避免的走向衰落。那种企图只靠民法的发展，只靠物权法和合同法就可以保障产权和契约自由的法律实证主义立场，是非常幼稚的，对于宪政主义的历史也缺乏起码了解[3]。契约自由和财产权原则一样，不可能独自存活于私法内部，宪政的历史就是以公法的手段保卫私法权利的历史，只有当权力被有效制衡，被法律捆绑；只有当财产和契约的概念从私法进入公法，成为凌驾于国家权力之先的一个初始来源。一个自由的、生生不息的私法空间才可能如鱼入大海、鹰飞戾天。私法与公法，自由与权力犹如一阴一阳，一乾一坤。宪政的思想和道家的太极模型其实很类似，当阴阳呈现出一种混合均衡的秩序，才会有“天行健，君子以自强不息（《易》）”的自发演进。而在老子的政治思想中，阴（私法内的自由）的一面也总是被视为阳（公法内的国家权力）的一面的源泉。
　　
　　
　　
　　谷神不死，是谓玄牝。玄牝之门，是谓天地根。绵绵若存，用之不勤。
　　
　　——《老子·第六章》
　　
　　知其雄，守其雌，为天下溪。
　　
　　——《老子·第二十八章》
　　
　　
　　
　　英国法律史家梅因，根据对古代社会的研究提出一个著名论断，“从身份到契约”。在不同文明的早期，都有一个近乎相同的起点，“人们不是被视为一个个人，而是始终被视为一个特定团体的成员”。换言之在政治上，集体主义立场早于个人主义立场。一个人的权益和欲望，总和他的血缘、氏族、肤色紧密相连，他的权利与责任也主要和这些身份因素有关，不是和他个人的行为和愿望相关。这是身份的社会。以中国的姓名为例，姓在前、名在后的习惯，表明长期以来一个人在血缘上所属的团体，是比一个人的个体特征更首要的。身份社会不仅代表着一种集体主义原则，而且世俗的身份一定意味着差别和等级，这种身份秩序甚至是先天或凝固的，因为一个人在血缘族群中的等级不可能通过自我努力去改变。在人类社会早期，因为物质匮乏和族群之间的暴力竞争带来了群体生活的高风险。推崇氏族、城邦的共同利益，把个人自由的重要性看得较低，呼吁一种追求牺牲、奉献和荣誉的利他主义的道德秩序，具有一定的合理性甚至急迫性。以血缘身份划定的权利分配方案和政治等级，会产生一种最严格的政治秩序，这种政治秩序在本质上是一种“军事化”或准军事化的秩序，它能够最大限度地保障群体生活的利益。在某种程度上，我们可以把古代社会对个人权利的高度抑制，想象为现代社会在“紧急状态”下的局面。只要暴力竞争没有被契约竞争所替代，族群的某种“军事化”的等级秩序和对个人地位的高压，就不可能彻底改变。
　　
　　从这个角度来理解古希腊世界的共和主义传统，在共和制和君主制的差别之外，古典共和主义对集体的高度推崇和对利他主义美德的依赖，和古代儒家中国也并没有太大不同。从身份向契约的转变，基本上是从罗马帝国时期开始的，随着交易的展开，私法开始成熟，个人就慢慢从家族中脱颖而出，成为法律必须单独对待的主体。个人财产权也慢慢从家产中分化出来，开始属于每一个具体的人，而不再属于一个庞大的不可分割的家族。这意味着罗马的家父权和血缘身份的等级秩序走向了衰微。导致这一变化的主要力量，是私人契约的自发生长。随着11世纪开始的罗马私法的复兴运动，这种私法秩序在中世纪的地中海沿岸获得进一步的发展，壮大为资本主义的市场经济秩序。
　　
　　在人类一切追求财富和满足欲望的方式中，契约是最公平、最温和的一种。契约是和平的、非暴力的财产转移或义务担当的方式，如同民主是政权的和平交接一样。无数财产在无数个人手上进行频繁、自愿而和平的交接，从而使财富增值。这些流转仅仅出于他们自己的愿望，而不是出自任何集体的命令和君王的要求。这就是最伟大的自生秩序。宪法的目标无他，就是一面依靠公共权威执行游戏规则，一面对权力进行制衡，以捍卫这种自由的秩序。在这一容忍私人契约的空间内，可以说国家对人们的统治开始降到了最小化。就在梅因写作《古代法》的1861年，“强制性的法律已经放弃了它曾占领的过的最大部分的领域，并使人们用直到现在才得到的契约自由，来确立他们自己的行动准则[4]”。这意味着未来的可能性对每个人最大限度地开放了，一个契约自由的社会就是一个开放的社会，它超越肉身的身份差序，能够充满信心的宣称，“一切经过努力无法达到的权力，我们一概不承认（遇罗克《血统论》）”。
　　
　　资本主义诞生以来，在产权和契约之上形成了一个相当程度上独立的市民社会。这正是宪政自由主义运动出现的一个底盘。宪政主义制衡权力的梦想，不可能仅依靠学者们的设想和政治家的制度创新。而要依靠社会力量多元化的增长。专制的权力只可能在对手势均力敌的情形下，才可能选择妥协和均衡。制衡权力的冲动显然不可能来自政府内部，只可能来自政府之外，来自惧怕权力被滥用的贵族、商人、小业主、市民和资本家们。以契约为法律形式的市场体制，酝酿了这种源源不断的力量。
　　
　　更重要的一点，是契约的概念预设了交易双方的平等，自由的契约不可能不发生在两个平等的主体之间。对血统论者而言这是一个代价，即便一个贵族内心认为他的地位是更加尊贵的，但在私法领域这种尊贵却无法得到国家权力的公开支持。只要你希望通过交易来达到某个私人目标，你就必须纡尊降贵，在契约中承认一个平民是与你平等的。只有这样才可能在相互妥协和公平的对价中，获得对方一个自愿的承诺。商业契约的发展，成为人类社会推动平等和维护自由的最有力的器皿之一。借助契约的发展，市场化和民主化就成为一对双胞胎。在商业社会出现之前，人格平等需要一种超验价值观念的支撑。但商业社会滋长之后，平等甚至可以仅仅是一个欲望的产物。谁不承认平等性，谁就无法不使用暴力而能满足欲望。契约自由让人类发现一个秘密，即任何不平等都是需要以暴力来维持。因为就算人的灵魂有三六九等，如果不动用强制力，你就无法在一份契约中说服对方相信你属于某个较高的级别。一旦暴力原则被抑制，人人平等就是一种历史的必然。
　　
　　
　　
　　一个社会如果不以法律的强制力去保障承诺兑现，就无法消除私人契约活动中的暴力（包括拒不履行承诺的消极暴力）。也就无法实现人的平等，无法发展出市场体制和宪政民主。承诺不兑现，其实是一种来自私人暴力的特权，自由主义经济学的鼻祖亚当·斯密，曾经揭示了这种特权是如何妨碍中国发展出资本主义的。在私人契约不能被等同于法律的情形下，承诺不能兑现的风险带来一个直接的经济后果，即“利息率会增加到大大超过它的贫富状况所需要的程度”。在这样的社会中，把钱借给一个普通人，相当于在一个法治国家中把钱借给一个濒临破产的人。这种风险当然只能通过较高的利息来抵消。斯密认为，正是这种过高的资本成本导致了中国无法发展出资本主义的市场体制[5]。
　　
　　除了高利息外，大概还有一种能够抵御承诺不兑现风险的办法，就是舆论的压力甚至诅咒。在儒家中国，公开对他人进行恶毒诅咒是很少见的。有一本搜集民谣的书列出了为数极少的几条诅咒性民谣，其中流传最广、最为人知的是下面这一段[6]：
　　
　　
　　
　　有借有还，再借不难。
　　
　　有借不还，全家死完。
　　
　　
　　
　　在一个缺乏法治传统的社会，说这种狠话也是没法子的事。此外对中国清代习惯法的研究，发现中国农村因为国家缺乏契约法来保障契约被强制履行，于是产生出很多民间的习惯法来维系契约的可信度。如“亲邻先买权”和“上手业主”的参与就是两种非常有意思的做法[7]。前者是指不动产买卖中，亲属和邻居按习惯有在先的购买权。一个人卖地必须先遍问亲邻，如果径直卖给他人，亲邻可以通过宗族力量否定交易，甚至去官府告状。这种做法通过把交易限定在一个熟悉的狭窄人群中，来确保交易的安全性。从这里可以看出中国经过两千年的商业发展，交易半径仍然出不了“五服”的普遍状况。后者的做法则是不动产交易必须请上手业主到场做见证，上手业主因此要拿一笔“出场费”。在有些地方，也用转让上手老契的办法来代替老业主出场，当然也要多给一笔钱。上手业主或老契的作用是通过证明交易的连续性来抵御风险。这是契约的票据化，也使不动产交易在中国成为一门交易费用极其昂贵的生意。
　　
　　这些例子表明，传统中国很难通过交易来创造一个自由的私法空间。在强大的国家权力与零散化的个人之间，也无法由此形成一个多元化的市民社会。所谓权力制衡，除了泛化的天道和梦想包公的尚方宝剑上斩昏君、下斩贪官外，基本上有心无力。
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
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　　[1] 高全喜《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与宪政思想》，P271，北京大学出版社2003年6月。
　　
　　[2] 《老子》第25章，杨鹏校注。
　　
　　[3] 参见王涌：《论宪法与私法的关系》，北大法律思想网“法学文献”。
　　
　　[4] A·G·盖斯特《英国合同法和案例》，P4，中国大百科全书出版社1999年。
　　
　　[5] 亚当·斯密《国民财富的性质和原因研究》，P87，商务印书馆1992年。
　　
　　[6] 季风《民俗漫画之百谣图》，成都时代出版社2003年。
　　
　　[7] 赵晓力《中国近代农村土地交易中的契约、习惯和国家法》，《北大法律评论》第1卷第2辑，1999年。
　　
　　
　　

令狐药师

　　2．2契约和结社
　　
　　
　　 私人契约的涵义，并不局限于单个公民之间的产权安排。私人通过契约的扩张，仿佛蜘蛛结网，最终将国家权力深陷在网中央。这就是以契约制衡国家的思路。严格说这不像三权分立学说那样出于思想家的归纳，契约对权力的制衡是人类自生秩序中一个天然的演进方向。这也是理解宪政起源的一个关键，在宪政主义看来，国家的合法性来自无数私人契约中最大和最普遍的那一个（社会契约），但对国家权力构成了日常性束缚的，却是那剩下的无数的私人契约。
　　
　　面对国家，自由通过契约才得以扩张。这体现为人们各种自愿结社的行为。一种是营利性结社，即各类企业。另一种是各类非营利性结社，也就是通常说的结社。在公法或宪法的意义上，一般仅把后一种结社归纳在以契约制衡国家的视野下。而把前一种结社（企业）放在财产权的概念下去理解。但在宪政主义的观念下，我首先把它们看作一个整体，因为它们在本质上都属于私法性质的结社。甚至可以因此将国家也理解为个人的第三种结社，和最大化的结社。这样可以看见国家在起源上就是私法性质的。它不应该也不能具有反过来吞噬契约自由和私法空间的权力。国家对于个人，只能反哺，不能反噬。
　　
　　美国宪法中没有单独提及结社，因为结社在本质上是私人契约的自然延伸。但后来多数国家的宪法，都单独将结社作为政治自由列举，如日本宪法第21条，魏玛宪法第124条，德国基本法第9条，意大利宪法第18条等。像德国等国家还有颁布专门的《结社法》。此外在宪法上，对最重要的一种政治性结社——政党，往往也被看作一种特殊社团，与普通的结社自由有所区分。
　　
　　
　　
　　契约是市场体制的灵魂，自由企业制度的基础。最初的营利性结社是合伙企业，企业的存在以每个合伙人签字同意的一份合伙契约为根据，这种非法人企业得以存在的灵魂就是契约自由，它是私人契约发展的一个简单结果。后来发展出公司法人制度，法人化的结社，在精神和基础上仍然是私人契约的扩展，但已有所不同。创立公司的行为在民法上不再被等同于合同行为，因为合同要求每个当事人的自愿承诺（合意），但公司的创立并不需要出资人的一致同意，只需要一个少数服从多数的“章程行为”。公司法上的“章程行为”和宪法上的“立宪”是类似的，公司和国家这两类结社的法理基础都是契约论。公司还另有一份关于同意出资的合同，先于公司章程而存在，但它们在社团的成立过程中，都以某种少数服从多数的民主投票制度，替代了私人契约的“合意”原则。
　　
　　这种替代象征着公司资本或国家权力的人格化。公司在法律上被假想为一个私法上的人，就如国家被假想为一个公法上的人，具有一种假想中的法人（国家）意志。如前述，我们承认权力的“人格化”是宪政国家的一个特征，即国家权力通过宪政制度，最大化地脱离执掌它的人或集团的身份因素，从而具有一种可传承的、永续性的品质。那么卢梭的“公意”说如果除掉将公意绝对化的极权主义色彩，一个抽象化的公司意志或国家意志的存在，正是公司“法人化”或国家“宪政化”的前提。这个意志被看作是单独的，而不是每个人意志的简单集合。因此它并不需要每个人的一致同意，它只需要通过少数服从多数的民主原则，来表决对这一被假想的“意志”的认同和臣服。若不如此，就没有理由认为一个社团构成了在它每个成员之外的一个单独人格。而在宪政的意义上，如果不认为国家构成了一个外在于每个公民的单独人格，国家权力就不可能实现“从身份到契约”的转变，国家也就不能具有一种公法上的永续性——而构建一个具有长期稳定性和说服力的现代民族国家，正是宪政主义的目标之一。
　　
　　和坚信权力必须受到制衡一样，坚信自由必须通过国家的权力和秩序才能得以保障，也是自美国联邦党人而始的现代宪政主义者的基本信条。这也是宪政主义区别于激进的自由主义或民主主义的地方。自由主义思想家诺齐克提出“最弱意义上的国家”，指的是政府的权力范围最小，而不是国家的能力和秩序最弱。恰恰相反，一个权力范围漫无边际的国家，它的国家能力和秩序因力量的分散和行为的不可测，反而可能是最弱的。就像古代中国拥有最集权的专制主义传统，但国家力量却始终无法到达县以下的乡土社会。人们生活中的经验也是这样，只有把河流引入最狭窄的河道，水流才最有力。只有将拳头死死攥住，血液才会快速地流至最末端的指尖。
　　
　　
　　
　　有限政府也许会比无限政府更强有力，因为制约可能是力量的渊源。这并非自相矛盾，而是充满洞见的悖论。这一见解正是自由主义宪政的核心[1]。
　　
　　
　　
　　——霍尔姆斯《激情与制约：论自由主义民族理论》
　　
　　
　　
　　最需要国家权力加以保障的一种秩序，在诺齐克看来，就是契约必须被强制履行。除了惩罚针对身体的暴力侵犯外，惩罚不履行承诺的人，是一个政府最重要的职能。这样才能如孟德斯鸠所设想的那样，通过创建一个政府“从而使一个公民不必惧怕另一个公民”。
　　
　　但另一方面，所谓法人，只是一个“没有可以被囚禁的身体，也没有需要被拯救的灵魂”的逻辑人，当国家和法人一样，一旦我们承认它有一个被假想的“意志”和人格，一种现代的偶像崇拜——国家主义，就从此成为对于政体和个人自由的最大的试探。
　　
　　
　　
　　非营利性结社，则对宪政具有更直接的意义。结社可以把人们分散的观点、利益和行动通过契约联合起来，成为向政府或相关利益群体施加政治压力的多元力量。尤其对于某些社会弱势群体如普通劳工而言，没有结社自由，就几乎没有雇佣合同中的契约自由。法学家佩奇在1905年的《契约法》中这样写道：
　　
　　
　　
　　对那些为了换取不足以维持生计的报酬而出卖血汗的人谈契约自由，完全是一种尖刻的讽刺。
　　
　　
　　
　　扭转这一局面有两种方向，一是主要依靠契约自由的进一步拓展，即结社自由。在美国史上，最早的工会组织诞生于宪法制定之前的邦联时期。整个19世纪，工人们组建了政党和地方工会。二十世纪后，工会通过签订集体合同的方式来维护单个劳工在雇佣关系中的契约自由，极大地改进了职工的福利。尽管企业的力量是远比劳工雄厚的，但由于企业之间存在市场竞争关系，它们的联合不如劳工的联合那么容易。在罗斯福和杜鲁门的时代，工会甚至已被舆论不太公允地视为“一个贪得无厌和追求权力的组织”[2]。但这个局面能够说明契约本身的扩展，具有一种自生性的矫正功能。
　　
　　二是主要依靠政府力量来实行“矫正的正义”，在法律上识别和主动偏袒合同中的弱势一方，直接限定各类私人契约的内容。显然这是一种以毒攻毒的手法，它会带来政府力量的膨胀。尤其是在那些长期压抑私法自由生长的地方，就会越发产生出权力膨胀的胃口。使好不容易被驯服的、权力“最弱”但能力最强的的国家有了新的突破口，尤其是从此由行政权的泛滥开始转向立法权的泛滥。在宪政国家，议会中的政党政治和议会外的多元利益集团的结社与游说，在极大程度上抑制了政府的立法饥渴症。但在缺乏这两项本事的社会，立法至上主义的膨胀趋势就将更加明显。
　　
　　
　　
　　如前述，“以社会制约权力”的思路是一种私法的制衡，“以权力制约权力”的分权理论是公法上的制衡。后者是核心的制衡技术，但前者才是本体性的。私人契约的社团化的确起到了制衡权力的作用，但结社并不是为着制衡才产生的，结社本身是个人的价值观及其生活方式的拓展。如在一个如麦迪逊所说的“由天使组成的国家”，就不再需要分权甚至也不需要政府了，但天使们一定仍然会热衷于结社。或许有桥牌协会，也有希腊同乡会。美国史上最悠久的自由结社，莫过于那些自耕农们组成的农场主组织，如南卡罗来纳农业协会，甚至远在北美任何一部宪章被制定之前就早已存在。1830年法国七月革命之后，托克维尔来到美国考察，他惊讶的发现，“美国人可以为了每一种可以想象出来的目的和职能，而组成各种社团”[3]。
　　
　　在当代，“这些团体在数量、规模、复杂性和实力上，都可与联邦官僚机构相提并论”。因此有人认为，“现代政治的真正冲突并不如人们所常说的存在于个人与国家之间，而是存在与国家与社会组织集团之间”[4]。在大量公民结社成为个人与国家之中介的情形下，人们以各种小契约去补充大契约，在宪法的羽翼下，以社团力量构成个人与国家之间的屏风。它们以各种手段在代议制民主之外去影响民意，日益促成一个政治上多元博弈的的格局。
　　
　　
　　
　　游说 （参见第3章第7节）
　　
　　诉讼 法庭是民间社团意图影响公共政策的另一个中心。在美国60年代的民权运动中，“全国有色人种协进会”扮演了举足轻重的角色。它们支持黑人提出并最终赢得许多宪法性诉讼，如废除公共汽车、学校和餐馆的种族隔离制度。违宪审查是现代宪政主义在分权制衡之后的第二个核心技术。但通过宪法性诉讼去改变公共政策和立法，是一个过于漫长和艰难的诉讼长跑，也是一项收益外部性极高的公益诉讼，个人往往无力承担。因此在几乎每一起宪法性诉讼的背后，都不是单枪匹马的英雄，而是致力于民权、环保、反对或者支持堕胎、言论自由、持枪自由的某个民间社团。可以说，没有公民的自由结社，就不可能有违宪审查制度的拓展。围绕私人契约的发展，社会在法治环境下的自生秩序，就体现为自由在一笔笔交易和一场场官司之中的自发的滋生。
　　
　　自发并不意味着对制度创设的排斥，而是对私法空间的自治性的尊重。这种尊重恰恰依赖于宪政制度的确立。庄子在《大宗师》里讲了一个故事，当河水干涸，鱼在岸上，只能互相用唾沫来维持生命。庄子说，相濡以沫，不如相忘于江湖。在一种国家权力垄断了市民社会的财产与交易秩序的地方，就仿佛在河水干涸的岸上以唾沫求生。而一个以产权神圣和契约自由为内容的私法空间，就是一个流动不居的江湖。相忘于江湖，使国家权力“辅万物之自然而不敢为（《老子·七十五章》）”，这是道家对于某种自生秩序的理想。但如何使权力清净无为，又如何让鱼从岸边回到江海之上？古代道家并不能开出药方，无法像麦迪逊等宪政主义者那样，用积极的手段来构建一个消极的国家。传统的中国人或许可以想象一笔笔交易作为自生秩序的内容，却很能想象在宪政制度下，一场场诉讼也可以是延伸私法空间的方式。
　　
　　诉讼受到司法独立原则的保护，“诉讼游说”和立法游说不同，可能对司法审判的独立构成干扰，因此受到相当的限制。但把一种民间舆论对司法的影响过于夸大也是不恰当的[5]。在诉讼中，社团力量企图以舆论影响诉讼结果的游说活动，在一定限度和方式内也是应被允许的。甚至从英美国家违宪审查制度的经验看，尽管法院的判决可能与舆论的方向相反，但民间舆论和社会思潮从来都不可避免地是影响一个宪法判例的重要因素。在美国有一种被称为“法庭之友”的诉讼游说形式。一切个人或机构作为案件的非当事人，均可以法庭之友的身份向法庭提交“辩护状”，来表达他们的观点和舆论的支持。这种辩护状的提交是对舆论的容纳，但并不在正式庭审程序之内。如著名的“美国公民自由联合会”在很多它支持的宪法性诉讼案中，都向最高法院提交过这类文件。在堕胎问题上，甚至连里根政府也曾以“法庭之友”的身份，向最高法院递交反对堕胎的“辩护状”。公民社团和公民个人当然也可通过其它方式来表达意见，意图影响诉讼结果。在美国史上著名的冤假错案——罗森堡夫妇叛国罪一案的审判中，法庭甚至收到了来自全美公民和社团的一百多万封电报和信件，要求释放罗森堡夫妇。公民们没有相忘于江湖，而是发出它力量雄厚的声音，但并没有学者认为这就是在干扰司法独立。
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
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　　[1] 李强：《宪政自由主义与国家建构》，《宪政主义与现代国家》，三联书店2003年。
　　
　　[2] 詹姆斯·M·伯恩斯《民治政府》，P295，中国社科出版社1996年。
　　
　　[3]同上，P292。
　　
　　[4] 赦思《非营利组织与民主》，《市场社会与公共秩序》，P362，三联书店1996年。
　　
　　[5] 在2003年关于刘涌案改判的讨论中，很多包括法学界人士在内的舆论，对部分法学家向法庭提交专家意见书的做法有严厉的批评。认为是舆论（即使是专家舆论）企图不正当的干扰司法。笔者认为近年来国内关于防止舆论干扰司法的观点有绝对化的倾向。似乎断绝了在诉讼中的舆论表达的权利。对法官的判断力像对待“幼稚工业”一样的保护起来。事实上，英美法庭本身在程序上的保守性，如不让陪审团接触有关报道，甚至不允许拍照，这与容忍舆论在正当渠道下的表达意图应该分开。刘涌案中法学家向法院递交意见书，其实是一种类似美国司法中“法庭之友”的做法。但法庭之友的根基是公民性的，而不是专家性的。并且是以允许非当事人站在被告或原告一方提出一种友情的“辩护状”或起诉状的方式，来接纳舆论。而刘案中的法学家明明是接受被告一方的邀请，却以貌似中立的学术身份来提交类似文件，这就凌驾于司法程序之上成为一种特权，这种虚假的中立性，就像立法过程中虚假的整体“民意”一样，悖离了司法和宪政在对抗中寻求均衡的精神，的确可以说构成了对审判的不正当干扰。笔者的看法，这些法学家和其他人一样，当他们在媒体上发表对此案的意见时，当然可以是以一种（自诩为）中立的姿态发言。但当这种意见企图进入司法程序、并以一种被允许的方式提交给法庭时，那么每一种意见都并非不偏不倚的，每一种意见都必须表明自己的立场，要么为被告一方辩护，要么为原告一方声援。唯独不能站在虚拟的法官立场，否则就应该离开法庭远远的发言。
　　
　　

令狐药师

　　1、自然法传统王法地，地法天，天法道，道法自然。
　　
　　 ——《老子》二十五章
　　
　　
　　
　　
　　
　　1．1自然法
　　
　　
　　1783年，参加过美国独立战争的法国将军拉法耶特，把一份《独立宣言》公然张贴在自己的住处，并在旁边留出空白，希望有一天能够再补上一份法国的权利宣言。很多人谈及宪政的时侯，也会反复提及《独立宣言》中“我们认为以下权利是不言而喻的”这一句话。当代政治哲学家施特劳斯的《自然权利与历史》一书，也是从引述这句话开始的。因为没有“不言而喻”这四个字所代表的自然法传统和天赋人权（natural rights）的信念，就几乎没有宪政可言。
　　
　　后来做了第二任总统的亚当斯，在独立战争之前的一篇论文中指出了一种从古希腊斯多噶学派以来源远流长的自然法观念[1]，正是这样的观念构成了宪政主义的超验之维。
　　
　　
　　
　　权利先于任何世俗政府——这就是人法或不能废止或不能限制的权利，这就是源自宇宙最伟大的立法者上帝的权利。英国人的自由权不是君主或议会特许的权利，而是原初的权利，是原初契约的条件。我们的许多权利是固有的，根本性的，是大家作为准则一致同意的，并且是作为政府的开端确立的，这些权利甚至在议会出现之前就已有了。
　　
　　
　　
　　这种先于和高于政府而存在的权利观念，后来鲜明的体现在美国宪法第九修正案中，“本法对一些权利的列举，不得被解释为否定或轻视人民保有的其它权利”。认为有一种高于制定法、高于统治者意志之上的法存在，这种观念可以一直上溯到古希腊的一些戏剧，如索福克里斯的著名悲剧《安提戈涅》。
　　
　　安提戈涅是俄狄浦斯王的女儿，她的一位兄长背叛了自己的城邦，勾结外敌进攻底比斯。底比斯的国王克瑞翁将这位叛国者暴尸田野，下令谁埋葬他就将谁处以死刑。而在古希腊，人们普遍信仰死后灵魂不灭，死者若不入土，他的阴魂便无法渡过冥河前往冥土。无墓的灵魂必然游荡无住。于是安提戈涅选择违背城邦的法律，公然埋葬了她哥哥，以希腊人的方式举行了奠以酒水的仪式。尽管她是克瑞翁的外甥女并已和克瑞翁的儿子订了婚。她仍然被国王囚于墓室，最后被迫自缢身亡。
　　
　　在剧中，安提戈涅面对克瑞翁，有一段常常被后世法学家引用的台词：
　　
　　　　我并不认为你的命令是如此强大有力，以至于你，一个凡人，竟敢僭越 诸神不成文的，且永恒不衰的法。天神制定的不成文的律条，不是今天，也非昨天，它们永远存在，没有人知道它们在时间上的起源。
　　
　　
　　
　　安提戈涅把“天条”置于人间的法条之上，这种做法得到了亚里士多德的支持。他引述这个故事，主张人们通过人间的法律无法实现正义时，就直接诉诸自然法。亚里士多德进而认为“不正义的法律就不是法”。既然“恶法非法”，那么对制定法进行批判性审视的更高级的法又是什么呢？在希腊人眼里，就是自然法（jus naturale，natural law）的观念。
　　
　　斯多葛学派认为，在人与自然界之间存在着一种基本的和谐关系，这种和谐的力量就是理性。理性是统治整个人类和世界的自然法则。这和老子“道法自然”的思想是比较类似的。因此一切制定法都必须顺其自然，符合理性法则。立法在本质上也不是一种随心所欲的意志，而是一种对正当理性的发现。用老子的话说，就是“辅万物之自然而不为”（《老子》七十五章）。这种谦逊的“无为”，避免了立法者理性的僭忘。这与哈耶克的自由宪政主义思想是一致的，是一种以法治维护个人自由和社会自生秩序的消极的国家观。这样的自然法传统对以后唯意志论的民主观、契约论和法律的实证主义立场，也都意味着一种严正的拒绝。只有在某种自然法的观念下，一种反意志论的在先的价值约束，以及这种在先约束的“不言而喻”才能成为可能。而“在先约束”正是笔者所视为宪政主义的起点。
　　
　　 自然法思想在西塞罗那里获得较完整的表达。他的思想以后一方面被罗马法继承，一方面通过中世纪的神学家阿奎那，在十三世纪后也构成了基督教教会法思想的重要支柱。在《共和国》中，西塞罗这样写道[2]：
　　
　　
　　
　　 真正的法律乃是正确的理性。它与自然和谐一致，它散播至所有的人，且亘古不变，万世长存。它以其命令召唤人们履行义务，以其禁令约束人们不得为非作歹。人类的立法不得企图背离该法，这是一项神圣的义务，而且不得毁损该法，更不得废弃该法。事实上，无论元老院还是人民，都无法使我们不受该法的约束。不可能在罗马有一种法，在雅典有另一种法。或者现在有一种法，将来有另一种法。有的只是一种永恒不变的法，无论何时何地，它都是有效的。
　　
　　
　　
　　
　　
　　1．2自然权利
　　自从亚里士多德提出“自然正义（自然正确）”的观点，在欧洲，自然法一直被人们看作政治权力和成文法的来源，是政治正义的保障。梅因这样评价自然法传统的历史价值：
　　
　　
　　
　　这个理论在哲学上虽然有其缺陷，但我们却不能因此而忽视其对于人类的重要性。真的，如果如果自然法没有称为古代世界中一种普遍的信念，那就很难说思想的历史、因此也就是人类的历史，究竟会朝哪一个方向发展了[3]。
　　
　　
　　
　　基督教传入罗马之后，自然法逐渐获得了更坚实的超验根基。奥古斯丁将古希腊哲学传统基督化，提出“以信求知”的路径，将上帝超验的启示，置于人的理性之上。这一欧洲思想史上最重要的转捩，更新了亚里士多德以理性为根基的自然法观念。之后安瑟伦试图提出对上帝的本体论证明，开启了中世纪经院哲学的传统。直到阿奎那集其大成，成为历史上最重要的自然法思想家之一。于是，一个高于一切制定法的法的观念有了最高的确据与源头——上帝。但之后随着近代无神论人文主义的兴起[4]和基督宗教在主流思想史的衰微趋势，从格劳修斯、霍布斯开始，近代自然法的复兴，又在某种意义上回归古希腊时代，即部分地离开基督教，而在一种更加宽泛的超验背景下，借助理性主义的高涨而获得了重新的论证。
　　
　　霍布斯带来了自然法在近代的第一个转捩，他开始从欲望、财产这样的个人主义的立场，自下而上地推导自然法则的正当性。不再借助“上帝”在信仰世界中的至高无上。在他关于自然法则的发现中，提出最关键的两条：
　　
　　
　　
　　1，怕死的本能，以及因此本能而生出的自我保存的欲望；
　　
　　2，信守约定。
　　
　　
　　
　　以后，洛克带来了自然法思想在近代的第二个转捩，并直接催生出现代宪政主义和自由主义的一个核心概念——自然权利。他将在亚里士多德那里飘浮不定的“正确”（right）具体化为“权利”（rights），把单数形式的“自然正义”( natural right)变成了复数形式的“自然权利（或天赋人权）”（natural rights），以此作为契约论和国家权力的起点。在传统自然法的概念或“正义即善”的命题下，除非回到圣经启示，否则具体内容一定是仁者见仁，纠缠不清的。但洛克的自然权利论在“启示与理性”的时代性张力下，试图避免这种纠缠，同时的确也避免了从霍布斯到卢梭的那种滑向极权主义国家观的危险。因此洛克的清教徒信仰也常被忽视，而误认为“自然神论者”。
　　
　　什么是自然的正义？法理学家博登海默在回顾各种学说的答案后，只能无奈地承认：“正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌”。哈耶克更认为“社会正义”这一加上了流行前缀的概念，“根本就是一个空洞无物、毫无意义的术语”[5]。似乎只有在洛克的天赋人权思想中，才第一次将抽象的正义观与私有财产等世俗的个人权利紧密勾连，并把哲学意义上的自由（freedom）变成了法律意义上的自由（Liberty）和权利（rights） 。什么是Liberty？以休谟的术语来解释，就是“法律下的自由”（freedom under the law）。洛克带来了自然法的权利化，也就为自由主义的宪政化创造了可能。如同卢梭的社会契约论如此深切地影响着法国大革命的走向一样，洛克关于天赋人权的自然法思想也对美国宪法产生了根本性的影响。
　　
　　
　　
　　 “自然正义”和柠檬市场[6]
　　
　　
　　
　　作为英美宪政主义超验价值的“自然法”，体现为洛克式的“自然权利”，即“生命、自由和财产”（life、liberty、possession）。在基督教文明中，上帝在圣经中的启示，则构成这一自然权利观的背景性的价值约束，尽管在现代，这一约束已模糊不清。但自然权利观显然已被历史的铰链所定义。一旦离开这一历史性的价值约束，从自然权利向着亚里士多德式的“自然正义”的回归，就是危险的。
　　
　　1954年，学者张佛泉在台湾出版《自由与人权》，他认为liberty多指政治方面的保障，可以开列一张明晰的权利清单。而freedom的含义就比较模糊，带有浓厚的意志论色彩，不可能具有一个公认的标准。因此他提出“诸自由即诸权利”的观点。认为自由在政治上亟需一个定义，但任何本质主义的定义都是危险的，我们最好不要问“自由的本质是什么”？而是问“自由都包括了些什么”[7]。
　　
　　张佛泉的观点正是洛克式的，并对台湾自由宪政主义的发展产生了巨大影响。在基督教信仰衰微之后，坚持一种摒弃了唯理主义倾向的超验价值，正是洛克和休谟等人的英国宪政思想与道德哲学的精髓。尽管休谟的经验主义立场更加彻底，他反对洛克的契约论，认为社会契约的概念仍然出自一种唯理主义的虚构[8]。但在一种价值和经验的保守主义倾向的“自然权利”论、以及财产权与正义原则的紧密关系上，他们的思想仍是基本一致的。
　　
　　
　　
　　“柠檬”，在美国俚语中指次品。1970年，一位经济学家阿克尔洛夫发表了讨论旧车市场的论文《柠檬市场》。旧车市场是一个典型的柠檬市场，因为旧车的品质不像新车那么均质化，两辆外表相似的旧车，可能一个价值与新车相差无几，另一个却分文不值。尤其重要的是这种对品质的评估不可能发生在购买之前，与品质评估相关的信息都掌握在旧车主人和旧车行老板手中，而且这种信息不大可能得到低成本的技术验证。由于这种信息的严重不对称，阿克尔洛夫发现旧车市场的一个价格规律，即假如一批旧车如果好的可以值到500美元，差的价值只有100美元，那么老板的要价只好统统定在两者之间比如250美元。而消费者花250美元买车，运气好可以物超所值，买到价值500元的商品。如果运气不好则赔本了。在这样一个市场中，将会发生一个与通常的优胜劣汰相反的“逆向选择”的过程。不是低于250美元价值的旧车退出市场，而是高于250美元价值的旧车开始退出市场。
　　
　　最后价格越来越便宜，买到的旧车也越来越差。阿克尔洛夫指出这是二手货市场为什么难以得到发展的根本原则。
　　
　　
　　
　　导致这一结果的关键，在于旧车的品质不可捉摸，就如正义的概念一样，有着“一张普洛透斯似的脸”。如果我们将“自然正义”作为自由或制定法当中蕴含的一种内在品质，如法学家庞德所说，“自然法的任务是给我们一种对实在法中含有的理想成分的鉴定”[9]。那么这个鉴定注定是高难度的，“正义”在不同的场合与个案中，或许是一件貂皮大衣，或许就如哈耶克所言，我“什么也没看见，因为那里什么也没有”。如果源自上帝的公义不能为世俗的政治提供超验准则，或者在一个异教徒的世界和上帝的公义之间，呈现一种极其严重的信息不对称状态。那么在一个将“自然正义”作为内在品质来追求的市场上，人们将无法评估正义在每一项法案当中的含量，于是第一种做法是把每一辆车都假定为价值500美元，结果是滥竽充数，追求自然正义往往成为压制和取消个体权利的借口。如哈耶克所说，当代那些“形形色色的威权政府（authoritarian government）或专制政府，无不是把‘社会正义’宣称为它们的首要目标”。
　　
　　另一种做法就和旧车行老板一样，只好将正义的价格一律定在250美元。但阿克尔洛夫的分析表明，这样的结果是使正义含量高于250美元的“商品”慢慢被驱出市场。在一个“逆向选择”的过程中，直接追求“自然正义”的效果不是正义的产出越来越多，反而越来越少。
　　
　　再举例。刑法是关于界定犯罪和适用刑罚的法律，被认为属乎典型的公法。但什么样的行为才应被一个社会界定为犯罪行为？也即什么样的行为会导致一个社会有权使用暴力，去剥夺行为人的人身自由直至生命？这显然需要一个关乎“自然正义”的实质性判断。传统刑法理论认为这将取决于对一个行为的“社会危害性”的评估。“社会危害性”是大陆刑法学的核心概念之一，但这一概念其实与刑法并无关系。换言之，在刑法内部学者将根本无法找到可以衡量“社会危害性”大小的准则。而没有一个对“自然正义”的评估准则，一项私人行为的“社会危害性”问题，事实上依然是一个无法估价的柠檬。如在各国关于邪教组织犯罪的立法中，在不同国家关于危害国家安全犯罪的立法及司法实践中，怎样才能绕开那个无法估价的正义的柠檬，对法律中“理想成分的含量”作出独立的判断？如果说，刑法论域中的“社会危害性”只是一个见仁见智因而无法评估的柠檬，那么宪法所确立的在先的个人财产权、人身权利、言论及结社自由等权利，却是一系列看得见的自然权利（natural rights）。讨论一种行为的“社会危害性”，就必须离开刑法论域，到权利法案中去寻找唯一可以参照的标尺。
　　
　　于是从洛克开始，“权利优先于善”，就成为宪政自由主义所接受的一个最小化的超验之维。因为权利本身，正是一个唯理主义色彩最小化的超验性概念，它所需要的“不言而喻”的价值支持，在人类经验史上拥有一个真实而宽泛的背景。一旦忽略“权利”的超验性和历史性，“权利”就会蜕化为另一个唯意志论的概念。而这正是权利话语在当代中国最大的危机。而一旦离开自然权利的清单，一个不相信圣经启示的现代人，想要确保自己能够直接把握宇宙间的自然正义，也必须回到形而上学，重新努力搭建一个理性主义的或伪神学的地基。罗尔斯、施特劳斯和施米特，就是晚近政治哲学史上从事这种大而无当努力的几位思想家。这些努力的结果最终偏离了一种历史主义的宪政主义；尤其是施米特，最终走向宪政主义的反面。
　　
　　
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　　[1]爱德华.S.考文《美国宪法的高级法背景》，三联书店1997年，P82。
　　
　　[2] 同上，P5。
　　
　　[3] 梅因：《古代法》，商务印书馆1988年，P43。
　　
　　[4] 人文主义最初是在有神论的背景下兴起的，如16世纪最著名的人文主义者伊拉斯谟，是一位激烈批评罗马教会、但立志复兴基督教信仰的虔诚的信徒。对马丁路德的宗教改革有着重要影响。
　　
　　[5] 哈耶克：《法律、立法与自由》第二卷，《社会正义的幻象》。中国大百科全书出版社2000年。
　　
　　[6] 参见王怡：《绕开正义的柠檬》一文，《读书》2002年第6期。
　　
　　[7] 钱永祥：《自由主义与政治秩序——对《自由中国》经验的反省》，《纵欲与虚无之上》，P183，三联书店2003年。
　　
　　[8] 参见本书第7章《宪政与分权》之“洛克”一节，对洛克理论的唯理主义性质及其与孟德斯鸠的对比，在那里进行了分析。
　　
　　[9] 庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，P5，商务印书馆1984年。
　　

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令狐药师

1．3在先约束
笔者将在先约束视为立宪主义的灵魂。它指对多数人意志所施加的一种预先的价值与文本的束缚。不承认先于国家和立法者的在先约束，就只能屈服于“意志论”而接受宪法和法律是“统治者意志体现”的实证主义立场。在此立场下，国家权力在本质上是不可约束的，不应受到任何超出主权者意志之外的限制。如前述“约”是宪政文明的核心技术，能对权力构成约束之本意的，一定是先于主权者意志而存在的约束，而不能寄望于来自主权者无边意志的约束。因此任何一种主权者至上的国家理论，都与宪政主义相悖，甚至也与宪法的概念相悖。历史上，这种对政治的超验约束，首先来自古希腊的自然法传统和古希伯来的摩西律法，后来又在基督教传统中得以坚实。当人们说“总统是靠不住的”，因此必须依靠制度时，就会面临一个刁难的问题——“那制度不也是人定的吗”？

制度如果是由无所不能的人类定下，由无边无际的自由意志决定，制度在本质上的确也靠不住。一个由多数人定意的制度，是否比一个由少数人定意的制度更符合“自然正义”？离开自然法的超验观，即便从概率上学者们也不敢作出稳当的估量。所以人定的制度与人立的法，必须受到先于立法者意志的某种规则的约束。不但总统靠不住，“人民”同样靠不住。这就是洛克的契约论所坚持的那个前提，即个人的生命和财产是不能通过社会契约让渡出去的，它们必须保留在公民手中，保留在立法权之外。



立法机关，尽管是最高的权力——不是，也不可能是人民的生命和财产的绝对主宰。因为没有人可以向其它人让渡超过其所有的权力。一个人不能将他自己置于他人的专断权力之下。

——洛克《政府论》



从休谟开始，对政治德性的理性主义的思考，转向了讨论正义规则的法治主义思路。当洛克的财产权理论把财产权从“善”的理性主义背景下剥离出来，开启了一种自由主义的进路之后。休谟又将苏格兰道德哲学的传统带入财产权理论，以经验主义的方式，将自然法的财产权原则与追求政治德性的正义规则重新勾连起来。休谟将自己的苏格兰名“Home”改为便于英格兰人发音的“Hume”。饶有意味的象征了苏格兰传统与英格兰传统的结合。最终将一种完整的自由主义和法治主义的财产权观念，确立为英国立宪政体的在先约束。

从在先约束的概念看，宪政和法治在本质上具有反民主至上的倾向。民主意味着多数人的统治，它预设了多数人意志的正当性。而宪政意味着对这种统治的钳制，和对这种族群意志的怀疑与削减。从政治共同体的角度看，接受在先约束体现了人类对自我意志和公共权力的一种克制和自律。如果用一出古希腊戏剧来比喻宪政的本质，莫过于尤利西斯在大海的航行中，主动将自己绑在桅杆上的那一幕[1]。宪政对民主的约束，一面是在先的超验价值，一面是具体的法治与分权技术。宪政主义所认同的民主，必须是顺服在这两方面制约之下的民主。

宪政之道，如老子说“知其雄，守其雌，为天下溪”。又曰“不敢为天下先”。所谓不敢为天下先，和“天下神器，不可执之”的意味是一样的。在宪政主义者眼里，“最高权力”一定不是任何一种世俗的权力，人民可以是一切世俗权力的渊源，但人民和君王的意志一样都不可能构成权利的来源，也不能在政治哲学上被摆上最高的位置。在政治上，最高和最先的那个位置必须被虚置起来，留给一个“不言而喻”的背景。立宪的本质是以宪法所确认的在先约束去置换绝对的主权者，一开始是虚君，然后是虚民。但“不敢为天下先”既针对主权者的意志，同样也针对宪法本身而言。立宪主义没有狂妄到以为宪法本身是至高无上的。在政治哲学的意义上，不是宪法的具体内容，而是得到宪法确认的一个政治共同体所接受的在先的价值约束，才是至高无上的。来自“不言而喻”背景下的自然权利，是一种具有超验性的纽带，一种在超验背景和世俗政权之间建立起联系的纽带。这一纽带的实质是人对无限者的敬畏，及权力对价值的顺服。

尽管在政体上确认任何一种在先的价值，都可能引发争议和对妨害思想多元的担忧。但绝对的价值多元在人类政治秩序中从来不曾有过。从制衡的角度看，绝对多元和绝对民主一样会毁掉最基本的法治秩序。宪政制度下的价值多元性，是确认了某种在先约束的法治秩序之下的多元。这是迄今为止一切有效的政法秩序所能提供的最大化的价值多元。宪政的在先约束则是一种人类史上有过的最小化的在先约束。包括财产权在内的个人的自然权利，是一种最确定而又最低调的超验价值，把这种在先价值平等地安放在每个人最切身的地方，这样一种价值约束的传承，并不妨害一种民意继续向前高歌猛进，它仅仅是阻止了多数人意志向后的侵犯。财产权的在先约束本质上是一种消极的约束，是一种把支点放在退无可退的地方的一种约束。人类史上只有过比承认权利约束的立宪政体更为高调的政法理想，而没有过比宪政更低调的政法秩序。比宪政更低调的秩序只能是无秩序，比一个立宪政府更自由的政府只能是无政府。

宪政主义在历史上遇到的观念挑战，基本上都来自各种左翼的国家主义理论，即是否可以把个人权利的在先约束拿掉，而将政治秩序的支点从个人继续往前，推进到群体、社会、国家或人民那里去。这种推进从经验上看一般有两种模式，一种是把支点放在某种“公意”之上的绝对民主观，它的唯意志论色彩使任何针对“多数人”的在先价值约束都将不复存在。因为“多数人”就是人间政治所膜拜的偶像。另一种是历史主义的国家观，它的支点更高，甚至轻易越过了多数人的头顶和意志，将一个出于人意的历史目的论的整全性目标，树立为对政治秩序和公共生活的在先约束。这是一种要把“history”（他的历史）变成“mystory”（我的历史）的人类政治梦想。但这一梦想所带来的约束仅仅是意识形态式的，它的内容虚空而抽象，事实上并不导向任何在先的、可能对政治秩序构成具体约束的技术规则。相反，一种超越在全体个人之上的人间目标，可能对每个人的意志和权利构成丧失分寸的、不知其所终的持续伤害与不断的革命。因此在实践上，历史主义的国家观和绝对民主的国家观具有相似的后果：没有在先的约束，却充满在后的侵犯。





1．4 价值约束和文本约束


宪政的在先约束有两种意义，一是前述自然权利先于立宪政体而存在的价值约束，这是一种起源上的在先约束。不妨引用美国最高法院杰克逊法官的一段经典性表达，再次描述这种源自自然法传统的观念：



权利法案的真正宗旨，就是要把某些事项从变幻莫测的政治纷争中撤出，将其置于多数派和官员们所能及的范围之外。人的生命权、自由权、财产权、言论自由权、出版自由、信仰和集会自由以及其它基本权利，不可以受制于投票。它们不依赖于任何选举之结果。



另一种是宪政秩序在历史演进中所积淀的经验主义的约束。这种约束与宪法的概念密不可分，是一种累积在宪法文本之中的在先约束。因为宪法本身是“在先约束”原则下的一个产物。宪法修改的刚性，甚至在某些国家宪法中的“不可修改”条款的存在，都意味着宪法的文本约束着制宪之后“直到时间尽头”（柏克）的所有主权者的意志。如果将宪法看为一份契约，同时将立宪视为创立一种长期性政治框架的努力，那么休谟提出的指责就会立刻成为一个契约论者和民主主义者无法回答的问题：

“这（宪法）意味着父辈的同意要约束后代，甚至最遥远的后代们，直至永远”。

1789年，杰斐逊在给麦迪逊的信中讨论了“一代人是否有权约束另一代人”的问题，他的回答是“不”[2]。这个回答等于宣判了宪法概念的死刑。杰斐逊认为一部宪法的寿命只能维持20到30年，因为“每一代人都有权制定他们自己的宪法”，他们没有义务接受死去的人的统治。“死去的人没有任何权利”，杰斐逊说，人民不应受到一群已死去的、也不可能预料到我们今天处境的绅士们的奴役。这种激进的民主主义不但否定了宪政，也从根本上否定了法治。因为否定宪法的在先约束，就是否定宪法本身。或者从此只能将宪法解释为一种“允许死者拥有权力”的祖先崇拜。按着杰斐逊或潘恩的看法，一切法律的有效期也都不应该超过20年。这种唯理主义的教条论显然和卢梭比较接近。在法国1793年通过的宪法第28条中，雅各宾派曾一度写下了杰斐逊在美国无法实现的这一主张——



这一代人不得使后一代人服从他们的法律。



杰斐逊是独立宣言的起草人，在宣言中他欣然接受自然权利对立宪政体的在先约束。因为价值的在先是一种先验意义上的在先，它背后有着一些不言而喻的和令人激动的背景。但宪法文本对于后世的在先，却是一种经验主义的、时间意义上的在先。对这种在先约束的认同是英国判例法传统的精髓。但在抽象价值上，这几乎可能是庸俗和琐碎的。当保守的伯克宣称，1688年光荣革命所确立的英国议会的主权，“在法律上约束其后世直至时间的尽头”。托玛斯·潘恩和杰斐逊都无法接受这种对未来的人民意志的“奴役”（连洛克也对这种普通法的立场极为疏远）。把时间和寿命的因素考虑进来，民主就不仅意味着多数人的统治，而且必须像潘恩一样强调是“由活着的人（the living）中的多数来统治”。如果将美国二百年历史中的人民假设成一个共时性的群体，会发现宪法概念所导致的并不是民主政治，而是一种由极少数人统治大多数人的体制。按照杰斐逊的极端逻辑，“一代人之于另一代人，正如一个独立国家之于另一个独立国家[3]”，那么宪政主义在历史上不但不能称之为民主，甚至还成了一种“殖民主义”的政体。

不接受历史经验所累积的文本约束，就等于否定立宪的意义，将宪法在任何意义上都等同于一部普通法律，换言之就是没有宪法。在这个问题上，更加倾向于民主主义理想的杰斐逊或潘恩，都是一个犹豫的、不彻底的立宪主义者。这种激进而教条的认识，和休谟所批评的契约论的唯理主义色彩有很大关系。杰斐逊等人深受洛克的影响。洛克的契约论尽管不是唯意志论的，而强调了在先的价值约束。但契约论本身仍然带着唯理主义的虚构。接受任何一种经验主义的在先约束，显然会对一种虚构的理论体系带来冲击，甚至造成漏洞。尽管洛克本人通过“继承遗产意味着对最初契约的默认”这一对财产权概念的延伸，论证了立宪对后世产生的约束力。但持契约论立场的多数人如康德、杰斐逊等却不太满意这种看法。

休谟、斯密和当代的哈耶克等人，均否定契约论的立场，显示出一种更彻底的普通法的立宪主义道路。休谟把政治的合法性放在经验主义的演进而不是虚构的社会契约中，这就使法治传统对于政治秩序的正当性的影响被进一步凸现出来。在休谟那里，自然法的在先价值约束，一定是与法治传统紧密地、经验地结合在一起的。这使经验主义的在先约束也成为理所当然。休谟嘲笑了那种唯理主义的理论假设，他说，事实上每一代人并非“像蝴蝶和蚕一样，前一代同时出场，后一代同时继位”。代际之间是犬牙交错的，人们永远是和老一代人中的幸存者共同生活。定期宣布过去的义务作废是不可能的，甚至根本就不存在一个完全由同一代人所组成的“我们”。这个“我们”是形而上的，只存在于杰斐逊的唯理主义的臆想中。相反，用柏克的话说，一个真实的社会是必然是“生者、死者和将生者之间的………一种合伙”。麦迪逊进而认为，代际之间存在着一种劳动分工和利益的均占。宪法的继承使每一代人不必经常去应付反复出现的为政治生活确立基本框架的劳动。因此宪法的难以改变和对后世的在先的约束力，并不是一种压迫性的力量，而是一种对当代人的解放。

这种经验主义的立场使宪法的概念更加自足和丰富，也使宪政对民主制度的依赖性有所降低。民主本来在休谟所提供的框架内，仅具有手段性和程序性的价值。而宪法的文本约束，使一个政治共同体在合法性起源上的“神圣”地位也不再过分依赖于契约论。洛克的自然权利观念是契约论的，尽管在洛克的模式中宪政高于民主，即在先约束高于多数人的意志。但洛克的宪政思想中仍然有着较浓的民主成分，并与其宪政的维度形成张力。休谟的自然法观念则是非契约论的，自然法不是一个形而上的概念，而和经验中的习惯法在相当程度上具有一致性。因此他的宪政思想是一种普通法的、法治主义的宪政之路[4]，普通法的道路天然的意味着法律传统对于后世的在先约束。休谟所代表的宪政思想几乎是一种最彻底的宪政主义，在很大程度上宪政和法治就是一回事。相比之下，洛克的宪政民主思想更符合一种中庸之道，也许更具有普世推移的可能性。事实上，今天绝大多数的宪政国家，包括美国，都程度不同的接近于洛克而不是休谟的模式。休谟的模式就是英国的模式，在哈耶克这样的宪政主义者看来是最完美的，但也几乎是完全不可移植的。





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[1] 笔者在冯克利《尤利西斯的自缚》一书中，看到了对这个譬喻的更精彩的诠释。江苏人民出版社2004年5月。

[2] 斯蒂芬霍姆斯《先定约束和民主的悖论》，《宪政与民主》，P224，三联书店1997年。

[3] 同上，P231。         

[4] 秋风、刘海波、范亚峰和笔者等人，主张哈耶克所认同的“普通法宪政主义”的进路。其中秋风的《立宪的技艺》一书对此作了较为完整的阐述，法律出版社2005年。另参见本书第一章“司法宪政主义”一节。

令狐药师

（德克萨斯州议会前的十诫碑）

2．财产权不可偷盗。

——《旧约·出埃及记》之十诫第八诫



哪里没有财产，哪里就没有自由。

——休谟



  取财于地，取法于天。

  ——《礼记·郊特牲》

2．1私有财产的神圣性


“私有财产神圣不可侵犯”，是一个根植在人类自然法传统中的著名命题。也曾在法国大革命后被一度写入宪法。现代国家除君主政体以外，大多数都如法国宪法所声称的那样，是“一个世俗的国家”。那么在一个世俗国家的宪法中写入“神圣”一词，这种表达显然既非宗教性的，也不会是文学性的。“神圣”二字，似乎只是偶然的人类日常语言及宗教与自然法的文化传统中，能让我们方便借用的一个“不言而喻”的“壳资源”。今天继续借用这一命题，只是为了表达宪政制度必不可少的一种谦卑，以及一个法律的和政治哲学的逻辑：财产权原则是对宪政和宪法的一种在先的价值约束。

“神圣”，若放在古典自然法的传统下，就等于“自然”的同义词。如果说人类政治秩序是一种人为建构的、非自然的秩序，那么说“财产权是神圣的”，这与说“财产权是自然的”几乎是一回事。神圣和自然，都意味着权利的自足性。意味着私有财产权具有一种纯天然的“绿色”属性。国家财产乃至国家权力无论多么庞大，都必须依赖国家暴力和得到认同的政体安排才能赢得合法性，甚至才有可能形成。因此一切非个人的产权在逻辑上一定晚于私有财产。借用庄子《逍遥游》的比喻，公有财产犹如大鹏展翅，其背几千里也，但它却是“有所待”的。没有大风就没有大鹏展翅。公有财产是不可能自足的，它必然“有所待”，必然要来源于比它更早的、也更自然、或更神圣的财产权。

私有财产在起源上却并不依附于国家逻辑，就像人身权利的正当性并不基于国家暴力才存在。它在一种先于国家的更高的秩序面前，是被造的、被给定的，但它在国家面前却是自生、自足的。这个更高的秩序在休谟那里是“正义”，在洛克那里是“上帝”，在康德那里是绝对精神，在老子那里，则是——



有物混成，先天地生，寂兮寥兮，独立而不改，周行而不殆，可以为天下母。吾不知其名，字之曰“道”[1]。



“神圣”，意味着财产权作为一项自然法则，即便在非法治状态下也具有自我肯定的能力。这种私有财产权的自足性，是洛克着重坚持的观点。承认个人的财产权和人身权都具有先于政治秩序的自足性，是人类宪政制度在政治哲学上的起点。也是法治概念（rule of law）得以在英国产生的一个前提。

“神圣”，还意味着私有财产的自成目的。马克思在《共产党宣言》中说，“每个人都是他自己的目的”。这包括了每个人的身体和财产都是他自己的目的，而非别人和国家达成其它目的的手段。如果我们认为政治国家的权力必须得到“人民”的同意和授权，这种授权和同意的终极目的，就要回到每个人的身体和财产上去。洛克因此认为，通过社会契约建立政府的唯一目的，就是“保护每个人的私有财产”。一切非个人的财产都从个人财产而来，最终回到个人财产中去。归纳为一句话：私有财产是私有财产的目的，国家财产是国家财产的手段。国家没有独立的欲望，立宪主义也不允许它有独立的欲望。那么它为什么和凭什么要拥有财产呢？不回到私有财产权去，就无法给出国家财产任何正当化的解释。

在宪政的意义上，所谓财产权，是且只能是私有财产权，不存在其它任何的财产权概念。因为其它的财产权要么是国家强制力的产物，要么是私有财产权的延伸和集合。私有财产是国家的源头。国家财产权在本质上不是一种财产权，而是对财产权的削减。这种削减必须经过被削减者的同意和正当的程序。削减的方式则是赋税。公共财产从哪里来？在具有宪政民主的政治合法性的国家，国家的每一分钱归根到底都从税收中来，来自于对私有财产的索取。而在税收之外如果存在国家财产，这一财产必然起源于对个人财产的暴力争夺。因此把国家财产看得比私有财产更神圣（或更自然），都是一种本末倒置的、荒唐的与唯理主义的观点，其背后的逻辑只可能出自某种对私有财产和个人自由的否定倾向，和对某种人间共同体的整全目标的伪神圣化。正是这种否定倾向，曾导致中国以非税收的暴力方式直接地、全面地剥夺私有财产，以建立中央计划支配下的公共财产体系。2004年3月，中国宪法关于“保护私有财产”的修正案，其意义除了对私有财产权的保护功能外，更重要的，是显明了在国家起源的政治哲学上向着立宪主义的回归。





2．2 基督教的财产观


    我是耶和华你祖亚伯拉罕的神，也是以撒的神。我要将你现在所躺卧之地赐给你和你的后裔。

                                       ——《旧约》（创28：13）



自亚里士多德以后，私有财产就被看作一种自然法则。亚里士多德反对柏拉图的共产倾向。他认为只有私有财产才能定份止争。这和中国传统思想对于名份的强调是一致的。韩非子曾言，当山上发现一只野兔，就算尧舜这样的圣人也会在后面追逐，因为野兔的名份未定。每个人都想得到野兔，这种想法是正当的。但市场上有上百只兔子，路过的凡夫俗子们却连看都懒得多看一眼。不是因为他们比尧舜更高尚，是他们知道那已是属于别人的财产。只有私有财产制度，才能制约人们相互争夺财产的无限欲望。

亚里士多德进而认为，当人感到一个东西为其所有时，便会获得无限的快乐。人们热爱自己所有的物并从中获得满足，这是自爱的延续，是根植于人本性的、一种自然的情感。休谟后来发挥了这个观点，他把“财产占有的稳定、根据同意的转让、承诺必须兑现”视为人类社会最基本的三项自然法。休谟认为人的幸福有三个来源，一是个人对幸福的感觉，二是个人品质和气质上的优点，这往往是一个人骄傲的根据，而骄傲甚至也是“幸福感”的源泉之一。第三是“个人占有的财产”[2]。休谟认为这是个人创造幸福的主要手段。因为财产总是会增加我们选择的自由。包括选择慷慨与奉献。在这三条中，我们会发现前两条都是别人用暴力抢不走的，只有财产随时可能被别人夺走。因此休谟认为一种稳定的社会秩序的关键，在于一种稳定的私有财产制度。

关于财产会增加个人的选择自由，亚里士多德对此还有更精辟的发挥。他说，人们的快乐也来自于帮助自己的朋友和同伴。但这种快乐同样与私有财产有关。 “在一切公有制的城邦中，人们无力作出慷慨之举”，也没有人能够表现出善心。因为人不可能拿不属于自己的东西去助人。在公有的产权制度下，慷慨与善心的典范，只会逐步被人遗忘。恰恰只有在私有财产制下，人们才可能发挥乐善和仁心[3]。

对此，孟德斯鸠也有一个提纲挈领的归纳，他说，“财产权是道德之神”。



在基督教传统中，耶稣在《福音书》中有一句著名的话，他说，“骆驼穿过针的眼，比财主进神的国还容易”[4]。有论者认为这代表了基督教对于私有财产的贬抑态度，甚至历代都有人比照初代教会的自愿奉献而错误地支持某种共产制。如中国著名的传道人倪柝声在20世纪40年代复出时，曾发起“交出去”运动，要求教徒和各地教会交出自己掌管的财物。早期的基督教思想家如奥古斯丁，也曾顺着这句话将私有财产理解为一种非自然的恶。但耶稣说这句话之前先提了一个问，这一设问对理解基督教的财产观是很有意味的。基督问来人是否遵守了“不可凶杀、不可奸淫、不可偷盗”等诫条。“不可偷盗”是十诫中的第八诫，杜兰特在《世界文明史》中写道，摩西的第八诫“认可了私有财产，并与之和宗教及家庭相结合”。偷盗是对私有财产的侵犯，耶稣没有说出来的一个前提，是“杀人”和“越货”的人，将比拥有财富的人更难以进入神的国。

按奥古斯丁的观点，私有财产被视为恶，和整个世俗与肉身世界被视为恶是一致的，它们都是原罪和人类堕落的产物。但这种立场其实更接近古希腊哲学的物质与精神、肉体与灵魂的二元论，而非《圣经》的启示。在圣经中，上帝以他的创造肯定了肉体的意义，再以基督“道成肉身”的救赎，又一次肯定了血肉之体被造的价值。《创世记》中，当上帝创造万物和人的身体时，反复强调这一切“神看着都是好的”。圣经中说到肉体或身体，一种是中性的“身体”（flesh），与灵魂相对应。而以贬义说到肉体或情欲时，是指“罪”的权势对于全人的支配力。不是肉体（flesh）本身，而是罪的本性（Sinful nature或Sinful desires）才是灵魂的仇敌。《圣经》对财产的观念也是如此，不是财产本身，而是借着财物使人深陷在贪婪与偶像崇拜中的罪的权势与试探，才是基督那句话所警示的。 这句话构成了一种“效法基督，不效法这世界”的信仰立场的一部分，它强调的是“手扶着犁向后看的，不配进神的国”[5]。它指责和讥讽的是一个人将财产、肉体、知识乃至整个世界当作偶像膜拜的生活态度，譬如一个怀抱知识的人，可能比一个怀抱财富的人更骄傲，更难以割舍个体在这世界的荣耀。耶稣此言指出的是拜金主义的难以自拔，而非特别针对财产权的一种否定立场。

将财产本身视为恶，并不一定意味着对世俗秩序的否定，反而意味着对日常秩序的一种承认。所以奥古斯丁一方面劝导基督徒不要执着于在天国并不存在的私有财产；另一方面，他也坚决谴责那种禁止基督徒在尘世中拥有财产的观点。基督教的财产权观念，到宗教改革时期，在加尔文主义和清教徒传统那里得到最完整的阐释，即世间的财富被置于上帝的至高主权之下。而呈现出两重有差异的态度，一是在上帝主权之下对于一切财产权的藐视，这是一种超越性的立场，它带出奉献和慈善的要求。但这一立场仍然以在世俗生活中尊重私有财产秩序为前提。就如亚里士多德所说，慷慨须以私有财产的归属为条件。另外一重，上帝的主权也构成了世间财产权的一个神圣和整全的来源。在改革宗神学中，财产权与圣经中上帝创世的目的直接相关，财产权在本质上，是人从上帝那里领受的一种“托管”的特权和责任，基于这一委托，生产、繁衍、使用和看守万物，被视为人的“文化使命”的一部分。财产权因此也显出更加和绝对的“神圣不可侵犯”，因为对私有财产权的侵犯，就是对神所设立的托管权利的侵犯：



神就赐福给他们，又对他们说，要生养众多，遍满地面，治理这地。也要管理海里的鱼，空中的鸟，和地上各样行动的活物[6]。



深受这一基督教传统影响的英国财产法，有两个与欧陆法学在观念与技术上迥然有别的特征。其一，普通法中一直缺乏“所有权”（ownnership）的观念，产权（porperty）一定是私有的，但一种完整的和绝对的（财）产权概念却一定不存在。对普通法传统而言，“所有权”不过是一种傲慢的理性主义假设；从它的基督教背景说，则是对神的主权及于整个宇宙的一种否定。其二，英美普通法在摒弃了所有权的概念之后，在财产权是“受托”的这一基督教观念之下，发展出独特的“信托”（trust）制度，构成了现代的公司、金融、证券、保险等一系列产权体制的重要根基。

中世纪的神学家托马斯·阿奎那基本上接受了古希腊的自然法传统，他对私有财产的理解显然比奥古斯丁更加乐观。他开始像亚里士多德一样把财产理解为一种出自于神的自然和善。新教改革的领袖马丁·路德也认为，“摩西十诫”和自然法传统是高度一致的，他也特别提到第八诫，以此来反对当时新教的激进派（再洗礼派）以基督教神权政治和狂热的“末世论”为旗帜而挑起的宗教战争（国内教科书称为德意志农民战争），及他们要求平分财产的“邪恶”主张。1525年，路德发表《反对杀人越货的农民暴徒》的小册子，斩钉截铁地重申了新教改革的财产观。他说，“十诫是永远不能被废除的，‘不能偷盗’，是私有财产的基础”[7]。

韦伯对清教徒的财产观如何影响了资本主义体制的形成，有过著名的论证。而18世纪英国福音复兴运动的领袖约翰·卫斯理的一句名言，则极其鲜明地表达了一种在人类史上绝无仅有的和充满迷人张力的财产观念：

拼命地赚钱，拼命地省钱，拼命地捐钱（gain all you can, save all you can, give all you can）。



罗马天主教（会）经过几百年对宗教改革的争战与回应，它的教宗庇护十二世，则这样评论私有财产的意义[8]：



如果个人被剥夺了获取财产的希望，还能向他提高什么自然的激励呢？保持个性是和个人财产权紧密联系不可分割的。当你千真万确的拿走我赖以谋生的手段时，你不是在夺去我的生命吗？







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[1] 《老子》第25章，杨鹏校注。

[2] 汪丁丁：《哈耶克“扩展秩序”初论（中篇）》，《经济自由与经济民主》，P125，三联书店1998年。

[3] 肖厚国：《所有权的兴起与衰落》，P22，山东人民出版社2003年。

[4] 《新约·马太福音》19：24，及《新约·马可福音》10：25，《新约·路加福音》18：25。

[5] 《新约·路加福音》9：62。

[6] 《旧约·创世记》1：28。

[7] 威尔·杜兰特《世界文明史：宗教改革》，P528，东方出版社1999年。

[8] 施瓦茨：《美国法律史》，P308，中国政法大学出版社1990年。