一个工程造价审计师的悲惨遭遇(转载)

房价高这是普通中国人的普遍感受。但是，房价为什么高，恐怕没有几个人可以说清楚。注意，笔者在这里为什么用“可以”二字，这是为了说明不是没有人说的清楚，也并非能够说清楚的人就可以说清，笔者要说是为什么能够说清楚的人不可以说清楚。这是因为高房价涉及到的特殊利益集团太庞大了，他们太有钱了，他们的钱可以转化为权，而为他们再赚钱服务，他们的钱可以让非党员高级审计师被一个地方纪委双规，使无罪公民五件衣服变成血衣，使莫须有的事成为定罪事实，使无辜的人成为罪人。他们能量能够法律失去立法本意，使法律也能张冠李戴。也许笔者的这些话是废话，但是，如果你见到当事人提起自己的案子时气的浑身发抖的状态，你也会感到不平，良心也会让你为他说点什么。读者如果对本案的事实感兴趣，请在网上输入“杜永伦”三字进行搜索，虽说此案的资料在网上一再被删除，但对本案的相关事实还是可以见到，读者可以从这些事实中了解杜永伦的悲惨遭遇，至于网上杜永伦的控诉是否属合事实，笔者已收集证据证明了以下基本事实：

　　 早在1972年杜永伦就从事建筑施工和管理，到1987年通过改革开放的前几年的积累，他组建了自己的建筑队，利润相当可观。在建筑市场上杜永伦见到了建筑工程造价的黑洞，这个黑洞吞食着国家、社会和老百姓的财富，同时对于那些官商勾结、压价坑害无助无奈的被拆迁人利益的行为，感到十分不平。为了取得说话权，他凭着自己的大专文化基础，经过刻苦的学习和实践先后取得了，高级工程师、高级审计师、高级经济师、高级造价编审师等技术职称、资格。

　　 1993年，一种强烈的社会责任感和忧国忧民意识，使杜永伦不能安心赚自己的钱了，他解散了自己的施工队，让妻子出租原有的数百万元价值的建筑机械设备，自己到宿豫县审计局（原宿迁市审计局)所属审计师事务所，专事会计审计和开展工程造价审核业务。

       1999年国家要求作为中介组织的审计所与审计局脱钩，杜永伦与他人合伙成立的宿迁天园联合会计师事务所，同样从事会计审计、工程造价审核和咨询业务。由于与另一合伙人Z某在服务理念上的严重分歧，杜永伦自动退伙，先后受聘到设在南京的江苏东方造价工程师事务所有限公司、江苏天业会计师事务所有限公司和江苏建威工程咨询有限公司，为受聘单位开展在宿迁市建筑工程造价审核、资产或者房地产估价、工程招标代理、基本建设经济纠纷案件司法鉴定等业务。这样为其后来的牢狱之灾留下了隐患。因为杜永伦维护社会公平的服务理念，在工程结算审核和司法鉴定中，对于施工单位报送结算价格一般都要审减40－50%，高的审减达60－70%。这样，有的承建单位到处投诉，坚决不要杜永伦审核工程造价（一旦发生建筑经济纠纷需要鉴定，承建方则会主动向法院提出要求杜永伦鉴定，包括怀恨杜永伦的人），但有多个正直的政府领导在多个场合的大会上要求：行政事业单位的工程结算必须经杜永伦审核，否则，不准结算。同时，杜永伦多次接受司法部门的委托对强制拆迁、或财产损害价格的进行鉴定或评估。他坚持宁可业务不做，也要抵制为自己的工作违规设定框框。他公正评审、客观估价，受到了绝大多数投资建设单位认可，也被受害百姓视为公正无畏不穿制服的青天，不是官的清官。进入杜永伦个人开办的事务所，几百平方米办公用房和近八百余平方米居住兼办公营业用房内，到处是群众或者政府机关企事业投资单位送给的锦旗彩匾，部分被人拆下浇上了黑油墨，仍然清晰可见，据认识杜永伦的人介绍，感谢信卖废纸也能值几十块钱。正是杜永伦不识时务，使他一步一步的把自己送进了监狱。

　　 事业单位改革与行政机关脱钩后，杜永伦红红火火的开展了三年多业务，为政府机关和事业单位，审减工程造价有多少个亿，因审核资料被搜查走后没有返还，现在已经无法确定。但从涉案进入卷宗的资料可以证明以上事实，对报审工程造价审减一般都在50%左右，甚至宿迁项里宾馆某事务所出具审计报告389万余元，某副县长坚持委托杜永伦再审，杜永伦推脱不能才无奈接受委托，通过承建方核对签字认可的杜永伦主审结果造价才183万余元。如果读者有兴趣笔者可以提供。

　　一、高级审计师的悲惨遭遇。

　　 2003年9月11日，江苏省宿豫县（现为区）纪委检查委员会突然来人找杜永伦谈话，问其是否认识该县教育局长桑小平，为什么教育系统的建筑工程结算都交给杜永伦审核。杜说:“认识，没有交往；不知道他们为什么叫我审核，桑小平没有任教育局长之前教育系统绝大多数工程也都是找我审的。都是他们自己主动送过来要我审核的。”第二天，这个可怜的非党员社会中介企业高级审计师，被带到宿迁市市府东路金鞠宾馆一间黑屋内被党组织戴上脚镣手铐“双规”了。到后，前述那个Z某的亲戚，当时纪委办案点人称为纪委的J科长（J办理罚没手续也落款自称为纪委科长，移送起诉时又变为公安的侦查员），上前就扇了杜永伦两耳光，并骂道：“你他妈的还敢和Z**斗，你凭什么和他斗呀？到老子手里，你给我老实点!看看是他贪还是你贪！”从此，这些自称为纪检干部、公安人员，对杜永伦进行了骇人听闻、惨无人道并下流的刑讯逼供，我为什么要说下流，因为他们折磨人的手法，在描述侵华日军迫害中国人的集中营中，在描述中美合作所迫害共产党人的渣滓洞，都没有见到过这些败类的下流手段，在使用各种手段，杜永伦已经是浑身伤痕累累也不冤枉自己的情况下，他们9个人分班对杜永伦刑讯逼供，为了不让杜永伦睡觉，他们用一根线栓在杜永伦的生殖器上，只要杜眼睛一闭，他们就用力扯线，使得杜不断惨叫、但却意识入眠；为了审查杜永伦收买市委仇*、市政府张**、宣传部叶*、报社李**，竟在杜永伦生殖器上套上两根细皮筋，一拉一松，从此杜永伦大小便失禁。所以，杜永伦被送看守所之前，除杜永伦当初身上被搜去三千余元之外，金菊宾馆另收医疗费三千余元（大小便失禁直到2006年秋天才慢慢好转），甚至酷刑“双规”杜永伦的那间小黑屋每天100元也是杜永伦家属买单。

　　 不分白天黑夜刑讯三十多天后，在杜永伦即将崩溃时，但杜永伦又誓死不承认有违法违规行为，他们又将其老婆刘某某、业务助手吴某某和杜某某、正在读书的孩子弄到杜永伦所在房间的隔壁，恐吓他们，要他们揭发杜永伦的罪行，并将杜永伦房间的门开着，让他听到隔壁的哭叫声。并威胁说：“不老实交待，就让他们也和你一样。”杜永伦想到妻子患有心脏病、想到孩子要读书、想到助手和自己一样无辜，为了使他们免遭毒手，只得央求道：“你们放了他们吧！我得罪了人惩罚我，我的事与他们无关，你们写好我照签字。”办案人X**嬉笑称：“你老杜很重感情啊，揍死你也不服输，听到你小老婆W**哭叫马上什么揽下来了”（本人做了调查，杜永伦生活作风很传统）。

　　 在后来的文字材料的形成中，这帮办案人员竟然将写好收受10个人共计31000元贿赂的材料让杜永伦照抄以作交待，做好了笔录叫杜永伦签字，在将杜永伦送进看守所时，他们知道以后刑讯逼供不方便了，他们竟然叫杜永伦在上半页空白的询问笔录纸的下面签字。这样杜永伦的五件血衣给自己换来了莫须有的罪名。

　　 进看守所时，遍体鳞伤，血染五件衣服，精神恍惚的杜永伦完全象一具木偶，叫他在哪签字，他就按指示签，连检查“没有异常”的体检记录表上，他也签上了自己的名字。

　　 进入看守所后，为了使他身体能够恢复，看守所除通知家属为他购买药品送入外，在所内为他治疗伤病，支付了千余元的医疗费；为了使杜永伦克服因恐惧所造成的精神失常，看守所安排杜永伦为被监禁人员记了十几个月的学习笔录，这样综合治疗和锻炼才使杜永伦的身体和精神得到基本恢复，但至今还不能关灯睡觉，听到警车叫声或者他人大声说话还浑身发抖。虽说进入看守所后，杜永伦没有被侦查人员提讯一次，仅凭进看守所之前双规时期的材料，杜永伦还是被指控构成了犯受贿罪，通过移送起诉，退查（到底退查多少次，这当然不是杜永伦该知道的），补充侦查，杜永伦终于被送上的法庭。

　　 从2003年9月11日杜永伦被宿豫县纪委双规，到2004年5月12日，杜永伦经过了双规、监视居住、刑事拘留、逮捕等非诉讼和刑事诉讼程序，终于收到了《宿豫检诉（2004）81号起诉书》，被指控触犯刑法第163条，构成了公司人员受贿罪，要求追究刑事责任。在这一次起诉，法庭开庭审理中，杜永伦向法庭提交了四件血衣，并提交了进看守所时，同监室7名被关押人员出具6张对杜永伦入监时身体伤情，和精神状态的书面证明。法庭经过两天审理，审判长当庭宣布：证据不足，受贿罪不能成立，报审委会核定后三天内领取判决书（现存庭审笔录中没有这些话，但杜永伦签名的笔录底页卷宗内竟然也没有了；第二天法院几人专程到看守所劝导杜永伦释放回家后一定不要再找任何人麻烦；第三天辩护律师也是同样劝导，并说‘天把回家我请你吃饭，给你压惊’）。法庭审理结束当天，检察机关经过运作，统一认识后，注审理当天日期撤销了对杜永伦的起诉。

　　 开庭过后，办案机关得知杜永伦向法庭提交了刑讯逼供的证据，杜永伦被法庭押回监室途中，对杜永伦所在监室和家中进行了大搜查（双规时已抄家两次），连一张纸片也不给留下；甚至对杜永伦的家、办公室反复搜查，以防给杜永伦留下伸冤的证据，当时杜家人并不知道，为什么这些办案人员连对杜妻租赁建筑器材、机械的合同、收据、欠条、帐目只要见到都不放过，一律搜走。办案人员当然清楚，杜永伦所谓受贿罪，所受贿赂有很大一部分就是租金。由于他们为了办成“铁案”，搜走杜家的这些债权证据后，不但成就了杜永伦的“犯罪事实”，而且使杜家千万元的债权绝大部分没有了向其债务人主张的依据，这些租赁器材的承租人、债务人、不少是杜永伦的有罪证人，他们不但证明了杜永伦的“犯罪事实”，使杜永伦受到了刑事处罚，而且在杜家请偿债务时都异口同声的说：没这个事，把依据拿来。但是假的终归是假的。杜永伦相信在中国共产党领导的法治社会，他的案子终有一天会真象大白。

　　 释放后，使杜永伦寸步难行的是：申请立案的民事案件拒绝受理；已经立案的民事案件无限期中止审理；申诉的民事案件无人受理；只要提起申诉所谓“受贿罪”的刑事案件就抓去再进行刑讯“审查”；甚至因诉与宿迁市万兴房地产开发有限公司拖欠一百五十余万元咨询酬金的民事案件，宿城区公安分局竟以有人举报杜永伦被释放后又收受他人钱物为由，把杜永伦抓去戴上脚镣手铐酷刑审查三十多小时，期间被打昏死几次，两次拖往南京鼓楼集团医院宿迁人民医院抢救，并将所谓涉嫌受贿案件卷宗提供给该民事案件被告人作为向法院提出驳回杜永伦起诉的证据；对已经有判决确定的杜家债权，例如杜永伦诉与宿迁食品厂也是江苏香妮食品有限公司拖欠工程款判决生效后申请执行数年（多个案件被告一直依仗法院关系拒不执行），法院就是不依法执行；杜家持搜查遗漏的债权证据，提交诉状和证据材料到法院后，却没有立案的音讯（包括刑事申诉案件），追问急了说不知道材料转到哪去了。现在杜永伦的孩子上大学靠打工求学，生父母、岳父母和百岁奶奶以及多病的妻子病了无钱医治，更无力承担申诉所需要费用。

　　 第一次起诉开庭后，审判长的当庭总结使杜永伦看到了正义和希望，他一直在看守所度时如年地等待公正判决，直到2004年9月22日，杜永伦却等到了又一份《宿豫检诉（2004）081号起诉书》，在这份起诉书中，指控杜永伦触犯了刑法第229条第一款、第二款、第163条之规定，构成了中介组织人员提供虚假证明文书罪和公司人员受贿罪，要求以数罪并罚追究刑事责任。

　　 检察机关撤诉后，补充了杜永伦入监时的没有事实基础的体检记录，并补充了侦查人员，看守人员这些与造成杜永伦伤情有关的司法人员的笔录，以证明杜永伦入监时没有受伤。但是，对杜永伦入监时，同监室的12个被关押人员，特别是七个为杜作证的关押人员，这些与杜永伦伤情的造成无关人员为什么不核实，这些证据使人不难认定杜永伦入监时到底是否有伤，但办案机关一个也不核实。稍有法律常识的人都知道，既然要证明杜永伦入监时是否有伤，最有证明力的是当时还在看守所的另外七名被关押人员，办案人员不敢调取他们的证据，这就进一步说明杜永伦提交的六张七名关押人员的书面证明是可信的，也映证了杜永伦遭刑讯逼供的事实存在。

　　 第一次开庭后，杜永伦被更换了监室，与知道其伤情的关押人员再也见不到面了，加之杜永伦在第一次开庭时提交的证明是从监室里带出的，不可能有复印件。所以，第一次开庭后入监时的身体状况证据就再也取不到了。当然，司法人员有能力和条件把杜永伦的案件办成铁案。从第二次起诉审理的卷宗中，见不到第一次庭审的任何证据及说明，明白司法人员办铁案的良苦用心也算他们绞尽脑汁。而且第一次审理卷宗，杜永伦签字的庭审笔录底页不见了，卷宗的页码几年以来竟然没有编号，如此司法实在罕见。第二次起诉的法庭审理中，更换了审判人员，刑讯逼供的证据当事人无法提供，侦查人员违法刑讯逼供的事实就这样被湮灭了。杜永伦的所有签字就很自然的成为了检察院犯罪指控的定案依据了。

　　 第二次起诉，控方证明杜永伦触犯刑法第229条，构成中介组织人员提供虚假证明文书罪，证据是以公安机关提供并与其上述Z某自己进行工程现场实测笔录，指定包括上述Z某在内三家中介组织再次鉴定，与杜永伦依据工程发包方提供并由双方共同签认资料对其工程造价报告的结果比对，用来证明杜永伦审计造价高出他们的报告50%，以达到指控杜永伦出具虚假证明文件的目的。杜永伦在法庭上说：“一、我是依据工程发包与承建双方签字认可的工程资料，进行的工程造价审核，其依据不同结果就不同；二、我单位具有甲级造价咨询资质，我个人具有高级编审资格，三个鉴定单位有两个不具备造价咨询资质和鉴定资格，其中Z某具有造假咨询资质是乙级，鉴定人员是中级或者初级不具有对我报告鉴定的资格；三、三个鉴定单位所鉴定工程丢掉了大部分内容，按其比例推算，如果全部进行鉴定肯定比我的造价结果高出很多；四、三个鉴定单位应是不同的结果造价，而三个单位出具报告为什么是一分不差的结果？明显是虚假鉴定！五、有证据证明三个单位与杜永伦有法律利害关系，特别诉与Z某借款数十万动用黑社会武力拒还案件虽由宿豫法院立案审理多年至今仍没判决。”  杜永伦同时在法庭上阐明：“如果要证明我出具的报告是否虚假，应该以委托方提供的相同的工程资料为依据，委托任何一个具有资质，与本案当事人没有利害关系的审计机构进行审核并出具报告，才能证明我出具的报告是否虚假。”   因此，由于工程造价报告编制依据不同，鉴定明显虚假，签定机构与杜永伦存在法律利害关系，而导致检察机关指控杜永伦构成“中介组织人员提供虚假证明文书罪”证据不足，而没被定罪。

　　 但法院根本没有考虑第一次开庭所提交刑讯逼供的事实；不考虑所谓的受贿事实纯属虚构；且检察机关指控杜永伦触犯刑法第229条，构成“中介组织人员提供虚假证明文书罪”，已经承认杜永伦属于中介组织人员，同一个法律文书，为了罗列罪名，将杜永伦作为两种不同的行业主体，毫无公正可言。在明显不属于刑法第163条受贿罪所规定的犯罪主体的情况下，认定杜永伦构成公司人员受贿罪，判处有期徒刑1年6个月。就在杜永伦提出上诉六天以后，审判人员再次提押杜永伦到法院威胁：“市里沈*书记和区里许**书记强调只要杜永伦不撤诉，市中院押两个月发回重审，区法院拖年把再审，必须按有罪判！”   “你就在里蹲吧，重审了只有按实际羁押时间判，你就告吧！你撤回上诉，马上就办手续放你。”  并给杜永伦多病的妻子施加压力，跪在杜永伦面前痛哭乞求杜永伦撤诉，哭诉“我已经被他们弄得寻死几次被人救下的，你不撤诉，我回去只有死路一条了。”  又告诉杜永伦：“三个孩子说了，不再上学了，回来家打工给你伸冤”。又拿出杜永伦时年78岁老父亲写的劝降书，要儿子不要上诉。在巨大的压力下，杜永伦撤销了对案子的上诉。

　　 杜永伦开始服刑后，确实被减刑了。法律规定，对于承认罪行并立功的服刑人员可以减刑。但杜永伦在看守所服刑时，每天监室会上，都明确表示自己是被冤枉陷害的，自己要申诉；并在人大、政协视察团视察看守所时第一个持血衣高喊冤枉，对于这种不认罪的人，竟然被减刑释放了，中国的法律在某些……简直就是橡皮泥。

　　二、中介组织人员收受贿赂，不适用《中华人民共和国刑法》第163条，不构成公司、企业人员受贿罪。

　　 在本文中，笔者不对司法机关在杜永伦一案刑事诉讼中，侦查、起诉、及审理的程序进行分析、评价，并不是他们的所作所为符合法律的规定，本案程序上的是否违法，对与错，证据是否能够证明杜永伦构成犯罪，读者只要稍有一点法律常识，对以上文字阅读后应该都清楚了。下面我要说的是：即使本案事实清楚，证据确实充分，程序合法（实际都违背了法律规定），杜永伦也绝对不构成刑法第163条所规定的公司人员受贿罪。

　　 《中华人民共和国刑法》第163条规定：“公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”同时，在刑法第229条规定：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件、情节严重的处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。　　前款规定的人员索取他人财物或者非法收受他人财物的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”刑法的上述法条分别规定了：“公司人员受贿罪”和“中介组织人员提供虚假证明文书罪”犯罪构成及刑事责任。很明显，两个不同的罪名，风马年不相及。但对于刑法第229条第二款规定的“中介组织人员提供虚假证明文书罪”加重处罚的构成，最容易与“公司人员受贿罪”的构成相混淆。其实，只要不有意枉法，稍加分析就可以看出，两罪的构成区别很明显，在司法实践中，如果坚守法律人的职业道德和良心，在适用法律上对两罪的构成是不会相混淆。

　　 首先，我们来看看“公司人员受贿罪”，和“中介组织人员提供虚假证明文书罪”两罪的犯罪主体。通过刑法第163条的规定可以看出：前者的犯罪主体是在排除国有公司、企业从事公务人员以外的，其他经济性质的公司、企业的工作人员，需要特别注意的是，这里的公司、企业并没有行业及组织形式的限制，因此，前者规定的公司、企业，属于国有公司、企业以外的，其他一般行业和一般组织形式的公司、企业。而后者刑法第229条所规定的犯罪主体是相对前者公司、企业是一种特殊行业组织，既“中介组织”，但对组织形式却没有规定，为什么，是立法的疏忽？

　　不是，事实是这样的，我国现行刑法是1997年3月14日通过修定当年10月1日起施行的，当时的资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等中介组织都是附属于行政机关的事业单位。到1999年10月31日，刑法修定颁布两年后，国务院办公厅颁发《国务院办公厅关于清理整顿经济鉴证类社会中介机构的通知》(国办发〔1999〕92号)文件，才提出清理整顿中介组织，将中介组织的范围确定为：“与市场经济运行和市场经济活动有着密切关系、对维护市场秩序具有重要作用，并依靠专业知识和技能向社会提供经济鉴证服务的经济鉴证类社会中介机构（包括实行企业化经营或者从事经营活动的事业单位）及其行业管理组织，如会计师（审计）事务所、财会咨询公司、税务师事务所、律师事务所，各种资产评估、价格鉴证、工程造价审计（审核、咨询）等经济鉴证类社会中介机构以及相关的行业管理协会、公会、管理中心等”组织；要求在1999年年底前进行清理分类，2000年第一季度人、财、物与原行政挂靠机关彻底脱钩，2000年上半年进行资格认定确定行业管理组织；2000年7月14日国务院办公厅，以国办发［2000］51号转发，2000年5月29日国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组颁发的，《关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制的意见》，再次明确：“经济鉴证类社会中介机构是指：利用专业知识和专门技能对经济组织或经营者的经济活动及有关资料进行鉴证，发表具有证明效力的意见，实行有偿服务并承担相应法律责任的机构或组织；利用专业知识和专门技能接受政府部门、司法机关的委托，出具鉴证报告或发表专业技术性意见，实行有偿服务并承担法律责任的机构或组织；利用专业知识和专门技能，为经济组织或经营者代理委托事项，出具证明材料，实行有偿服务并承担相应法律或其他责任的机构或组织。”此文件根据当时工作的实际情况，将中介组织与挂靠行政机关的脱钩时间确定为2000年的10月1日之前，首次提出了中介组织具体的业务范围。首次将组织形式确定为：合伙制或有限责任制。2000年9月15日，国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组、国家工商行政管理局颁发国清［2000］2号文件，既：《关于经济鉴证类社会中介机构脱钩改制中登记注册有关问题的通知》在该文件中明确规定：“脱钩改制中介机构的组织形式为合伙制或有限责任制，分别按照《合伙企业法》、《合伙企业登记管理办法》和《公司法》、《公司登记管理条例》的规定办理登记注册。脱钩改制后的中介机构除应符合合伙企业、有限责任公司的条件外，还应符合国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组《关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制的意见》（国办发〔２０００〕５１号）的要求。”至此，与行政机关脱钩后的中介组织，才要求独立登记注册，将登记注册的组织形式才确定为合伙企业，或有限责任公司，此时修定后的刑法已经颁布了两年多了，因此，两前颁布的刑法中，不可能界定为“中介公司、组织”的组织形式。所以刑法第229条在规定“中介组织人员提供虚假证明文件罪”的犯罪主体构成时，称：“承担…职责”的“中介组织的人员”，而不同刑法第163条第一款对“公司、企业人员受贿罪”犯罪主体构成，规定的“公司、企业的工作人员”作为该罪的犯罪主体。

　　 以上分析可以说明：刑法163条所规定犯罪主体中的“公司、企业”，与刑法第229条犯罪主体中的“中介组织”的区别是因为：

　　 1、1997年3月刑法修改颁布时，后者还没有改制，当时这些组织都是附属或挂靠在行政机关的事业编制，有的就是行政单位的科室，有的是“处”、“所”，所以当时规定犯罪主体时，没有称作“中介公司、企业人员”，而是称“中介组织人员”，这是在特殊的历史背景下对特殊主体的特殊规定；而刑法第163条所规定的犯罪主体中的“公司、企业”，在任何时候都是企业。所以，不能因中介组织改制脱钩后将组织形式登记为公司，而否定刑法第299条对中介组织人员的特殊规定。

　　 2、以上规定前者是利用“利用职务上的便利”，也就是，犯罪主体是利用企业的生产资料和劳动力从事生产活动中的人员，或是利用企业资金和经营设施从事营销活动的企业经营或管理人员；但后者是“承担….职责”的主体，也就是犯罪主体利用自己专业知识和专门技能，对经济组织或经营者的经济活动及有关资料进行鉴证，发表具有证明效力的意见；或接受司法机关的委托，出具鉴证报告或发表专业技术性意见；或为经济组织或经营者代理委托事项，出具证明材料。后者是利用自己的知识和技能为委托方承担职务上的责任、是向社会提供有偿服务，并承担相应的法律责任的机构或组织的组成人员或实际工作人员。因此，不能因为改制后统称公司而否定刑法上对中介组织人员刑事责任的特殊规定，而适用对一般公司、企业工作人员的一般规定。

　　 3、前者公司、企业适用公司法、企业法、工商法既可登记注册；但后者除具备前者的条件外“还应符合国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组《关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制的意见》（国办发〔２０００〕５１号）的要求。”

　　 从以上分析可以看出，现在的中介组织虽说其组织形式为公司，但是刑法第229条作为犯罪主体的构成时，是将其作为特殊主体而规定的，不能因组织形式和名称发生变化，而适用刑法第166条对一般公司、企业人员构成犯罪的规定。否则，将二者混淆必然导致适用法律错误。

　　 从犯罪的客体分析，刑法第163条“公司、企业人员受贿罪”所规定犯罪客体，与刑法第229条“中介组织人员提供虚假证明文书罪”所规定的犯罪客体分别是：前者侵害的客体是公司、企业的正常管理制度和公司企业工作人员职务的廉洁性；而后者侵害的客体是国家对中介市场的管理。

　　 前者的规定是要求公司企业的工作人员，在经济活动的岗位上，为企业的经营目的尽职尽责，勤勉自律，以积极的态度完成自己工作任务，要求行为人对自己的所在企业负责。如果工作人员为了自己利益，利用公司、企业交给自己工作职务上的便利索取他人的财物，或者收受他人财物为他人谋取利益无疑会扰乱公司、企业的正常管理制度，损害公司、企业的整体利益。而且，公司、企业的工作人员，既然从事经济活动必定有一定身份、和职务便利条件，在其具备这些身份、职务便利条件的同时，也必须承担忠于职守、廉洁办事的义务，不仅如此，这些人还必须承担其所在单位在市场经济条件下平等参与市场竞争的社会责任。一旦受贿势必使其职务受到玷污也使公司企业的利益受损。

　　 但是，后者却是因为：中介组织在市场经济的运作中起到仅次于行政机关的职能，也具有准司法的评判职责。市场经济的正常运转依靠现代企业制度的建立及经济运行规则的规范。当市场主体的利益冲突产生的矛盾需要以公正来消除时，资产评估机构、验资机构、审计机构及法律服务等中介机构及其工作人员，通过自己的技术、专业知识和技能，依据国家的标准，验证经济组织的真实实力，为现代企业的建立提供证明；为市场经济的主体提供客观公正的服务，为他们之间的利益冲突，指出平衡点、为解决他们之间的矛盾提供依据，中介组织及工作人员是市场经济体制不可缺少的组成部分。由于其提供的证明文件为市场经济主体的生死存亡起到决定性的依据，如果其提供虚假证明文件，不仅仅只是违背了职业道德，更为严重的是严重扰乱了市场经济秩序，使社会公正失去信任，危害了中介服务市场的管理秩序。所以，对这个中介人员提供虚假证明文件的，从处五年以下有期徒刑或者拘役，提供虚假证明文件并收受贿赂的处以五年以上十年以下有期徒刑。

　　 因为中介组织人员受贿构成犯罪危害的客体，是对社会的管理中介组织制度的危害，要比危害其所在公司、企业利益要严重的多，所以，中介组织人员即使受贿也不应该适用刑法第163条，以“公司、企业人员受贿罪”追究刑事责任，而应该适用刑法第229条第一款、第二款以“中介组织人员提供虚假证明文书罪”加重追究刑事责任。

　　 刑法第163条所规定的“公司、企业人员受贿罪”犯罪的客观方面，与刑法第229条所规定的“中介组织人员提供虚假证明文书罪”的客观方面分别是：前者表现为公司、企业工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益，数额较大的行为。此构成包含以下必须条件，“利用职务上的便利”，此类主体在自己的职务范围内享有了解公司、企业内幕信息，处理公司、企业事务的权利。这些权利包括人事权、财权、物的使用或处置权；或者了解公司、企业资金、生产经营方案及状况、利润盈亏、股份占有及红利分配等权利状况。实现犯罪目的，正是利用这些权利或职务上的便利达到的。

　　 前者犯罪最突出的表现和最关键的内容是“索取他人财物或者非法收受他人财物”，索取既强索硬要，也包含明示或暗示索要，也就是行为人在他人困难或有求于自己时，或者在生产经营活动中涉及到职权和自己的职务时、以为他人谋取利益作为交换条件，向他人明示或暗示索要财务的行为；非法收受他人财物，是指对方主动送上门的财物，按规定不该收受却予以收取。本罪在法律条文中，将“为他人谋取利益”作为“非法收受他人财物”客观方面构成的必备要件，尽管“为他人谋取利益”不要求必须实现，但构成此罪，必须具有“为他人谋取利益”中的“承诺”、“实施”、“实现”三个阶段中的任何一个阶段，这也是参与刑法立法、教学的法学家论述此罪的一致观点。

　　 刑法第229条第一款、第二款所规定的“中介组织人员提供虚假证明文书罪”犯罪构成的客观方面表现为，行为人承担出具的证明文件职责，却严重不负责任，故意出具失去客观真实性的证明文件。法律将中介组织人员受贿，没有作为受贿罪，而是作为“中介组织人员出具虚假证明文件罪”加重情节，将“出具虚假证明文件”作为该犯罪的客观方面必须要件，而不将“为他人谋取利益”作为该罪构成的客观方面的要件，是因为出具虚假证明文件，可能为行贿人谋取利益，也可能不为行贿人谋取利益，同时出具虚假证明文件也不会直接危害其所在组织的利益，危害的是国家对中介市场的管理，在为他人出据虚假证明文件处理经济和法律事务时，虚假的证明文件必然给相关他方造成损害，危害的是他方利益，是社会的公平、正义，必将给社会管理造成混乱

　　 如果说构成刑法第229第一款提供虚假证明文件罪，行为人主观心理状态是放任的故意状态，那么第二款规定的，收受他人贿赂提供虚假证明文件，心理状态应该是希望的故意状态，加之其客观方面，具有索要或者非法收受他人财物的客观行为，因此其社会危害性更大，因此,具有刑法第229条第二款受贿行为，构成第一款犯罪的，法定刑比第一款加重了一倍，且该加重情节没有刑法第163条所规定的“为他人谋取利益”及受贿数额限制。因此，对中介组织人员非法收受他人财物，适用刑法第163条规定，以“公司、企业人员受贿罪”进行处罚是错误的。

　　三、杜永伦不构成“公司人员受贿罪”。

　　 在讨论此问题前，笔者再次声明，本节不考虑司法机关的办案程序正确与否，不考虑指控杜永伦犯罪的证据是否合法有效，我们是在假设本案证据确实、事实清楚的情况下，讨论对杜永伦适用刑法第163条构成公司人员受贿罪是否正确。

　　 通过前节分析已经清楚，刑法第229条对中介组织人员受贿行为，是作为中介组织人员出具虚假证明文件罪的加重情节，此规定无论是主体，还是客体或客观方面，相对刑法第163条都是特殊规定，根据《中华人民共和国立法法》第83条的规定：“同一机关制定的法律，……，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；”因此，刑法将杜永伦这样的中介组织人员，作为特殊主体，在侵害的客体、及行为的客观方面都作出了特殊规定，就理应对具备特殊主体资格的杜永伦适用。而不应该适用刑法163条的对一般公司、企业人员受贿罪的规定，否则就违反了立法法第83条的规定。

　　 假设杜永伦收受他人财物的证据依法有效，但杜永伦并不具有为他人谋取利益的证据，哪怕是承诺或实施阶段也没有事实存在，更不用说为行贿人实现了利益。事实上本案的工程造价审核报告，没有任何一个委托单位提出审核报告工程款数额虚假，也没有任何委托单位提出损害了自己的利益。杜永伦出具的审核报告，都经过认真细致的审核，其结果比双方送审的结算工程造价，最低的也审减了40%以上、高的审减达60%。就是案中有一个证人说为了了解投标标的而行贿的，但直到投标结束，直至今天杜永伦也没有向他透露标的数额，他至今还耿耿于怀；还有一个说为了早日领取工程造价审核报告，但事实上，早在送审前，他就在向相关部门投书，要求终止杜永伦工程造价审核资格，在杜永伦接受发包方委托，作出审核报告后，他一直拒绝核对和签字认可，至今也没有领取审核报告，何来要求尽快领取报告。

     特别荒唐的是：办案人询问涉案所有证人给杜永伦几次钱？答一次，给了多少？答给了*万块，什么时候给的钱？答2000年某月某日，在社么地方给的？答在学校，什么票面？答都是一百块的，为什么给杜永伦钱？答为了请他多给计造价（其中两个说为了早拿报告），杜永伦答应了没有？答没有，多计了没有？答没给多计还少算了。酷刑下的杜永伦对他们证言不承认，办案人第二次、第三次调查笔录回答与第一次基本一致，可贿赂的时间、地点、数额都变化了，特别是贿赂的数额由原来三十多万元到第三次31000元。为什么都只送了一次，都变为三个不同的时间、地点、数额？因此，不用多说，杜永伦为他人谋取利益收取贿赂纯属无中生有。

　　 杜永伦被判刑释放后，个别污点证人请托有关领导陪同到杜永伦家说明，是在巨大压力下不得已说的假话，无意报复陷害。杜永伦也请托他人陪同找到相关证人核实行贿事实，问他们：“请回忆一下，你给我的钱是怎么回事。”他们或说：“对不起，没办法，我受不了，不说个事他们不放。”或说：“别问我，我说的还少了，你审工程造价审减了我多少钱那？”或说：“我呀，别人举报了你四五万，我才说你两千还多呀，你坑害了我多少工程款没有拿到呀!”听到这些话，也许读者已经清楚了，杜永伦到底有罪还是有功。

         在此，笔者要说：我们的司法要为正直的人设立保护的屏障，而不是加害的陷阱。否则，就没人敢为社会公平、正义负责任了。但愿杜永伦早日得到平反昭雪，继续守候在建筑工程款黑洞的洞口，使社会、国家和老百姓少流进黑洞一点冤枉钱。只愿多一些杜永伦这样人物为国家建设、为老百姓监督守护好钱袋子，不能再发生第二个、第三个、第N个杜永伦这样的悲剧！

     直到笔者发稿时的2009年今天，杜永伦及其家人仍然受到跟踪、恐吓或者委派社会不三不四的人加以迫害，迫使杜永伦妻离子散逃难四方，有家难归。

　　注：本文摘转自《中国工程造价员培训网校论坛》、《法律顾问网》，

　　本文作者：李德军 律师  

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