与德国外办打交道如何维护自己的权利

鸿客

与德国外办打交道如何维护自己的权利？－－谈德国行政法的几个问题


尽管许多同学有充分的权利可以延长在德居留或改变居留身份，但在外办的具体办理过程中却遇到了重重困难。钱跃君在此谈谈有关德国外办的行政过程的一些法律问题。

递交书面申请

对于一般居留延长，你只要亲自去一下市外办即可当场办理。但如你的申请是外办所不太乐意受理的，如从BW-签证转为E-签证或B-签证，甚至由E-签证或B-签证转为永久签证，外办工作人员很可能根本不与你讨论什么法律条文，与你胡搅蛮缠两下后就把你拒绝了，或没等你清醒过来就给你一个较差的居留等级。因为口说无凭，以后外办方面就会说，你当时根本就没递交这项申请。所以除了人到场，同时还必须递交书面申请（外国人法 ?6 AuslG），对德语不太好的同学尤其重要。

尽可能注明法律依据

在书面申请中除了阐述你的个人情况、你的要求外，还必须引用你这项申请所基于的法律条款或条例，否则他们会装着不知道这条法律或条例，又以书面形式把你拒绝。例如你去申请B-签证，但没提是根据1991年6月州的内政部条例(ErlaB)，其法律依据是外国人法 ?32 AuslG，他们就会装糊涂，还官冕堂皇地写信给你，说你不 满足外国人法 ?30 AuslG中B-签证的发放条件（即个案发放的B-签 证），所以拒绝你的申请；如你想从B-签证转为永久签证，则除了要引证法律条文（外国人法 ?99 Abs.(2) AuslG）外，还必须对该条 款作一番解释，否则他们更会说：根据外国人法 ?35 AuslG，你拿 B-签证才三年，所以不能转身份，而只字不提外国人法?9AuslG。

三月内必须回音

对那些外办不太乐意受理的申请，他们总是对你说：对你的申请还要进一步审理，有结果后会给你去信的。于是在你签证上盖上一个三个月的"已提出申请－签证。事实上如能批准(beguenstigende Verwaltungsakte)，他们是懒得给你回信的。所以如你两个半 月后仍得不到回音，就可再去询问一下。如三个月后仍都得不到明确回音，而且都不给你作相当充分的解释，则根据行政诉讼法 ?42 和?5 VwGO，你有权向当地行政法院提出起诉 (Untaetigkeitsklage) 。法院有义务通过判书责令外办立即受理你的申请；当然，如你的申请确实还没到可以决定的程度，法院也会向你作出解释（Bescheidungsurteil）。

再次听取意见

如你的申请将被拒绝(belastende Verwaltungsakte)，则根据行政 法 ?28 Abs. (1) VwVfG，外办必须在最终拒绝前两至三周给你书面 来函，表示根据现有材料，他打算拒绝你的申请（或不给你进一步签证延长），并阐述将要拒绝的理由。但给你一次机会，在给定的时间内，或口头、或书面再次阐述或补充你的申请内容 (Anh鰎ung) 。对此，你要认真研究他来函中所阐述的理由：

一、他来函中所依据的法律条款与你递交申请时所依据的法律条款是否一致，例如，你（申请B-签证）依据的是特殊条例（各州 ErlaB，外国人法 ?2和 ?0 AuslG），而他提的仅仅是外国人法?0 AuslG；你（转长期居留签证）依据的是外国人法?9 Abs.(1),Satz 2 和 ?5 Abs.(2) AuslG，而他引证的仅仅是外国人法 ?5 Abs. (2)Ausl G；你(由学习签证转工作签证)依据的是外国人法?8 Abs.(3) Satz 2, ?10 AuslG和工作居留条例 ? Nr.1-2 AAV，而他却仅仅引证了外国 人法 ?28 Abs.(3) Satz 1 AuslG等等。尤其如你在申请时仅仅介绍了 你的具体情况，而没有提到相应的法律依据，则外办总是根据你的情况向最坏的法律上去套。这时你最好书面回函（是否自己去其实无所谓），说明你的情况、你想得到的签证形式、及所依据的法律条款，希望他据此再作审核。

二、如他所依据的法律本来就不太硬，例如他嫌你语言班时间太长，或课程读得太慢，但法律上又没明确说你必须两年读完语言（最多在他们的"内部规定上例有此条，但那不是法律），或你每学期必须读完几门课程。在许多法律条款中都写上："在一般情况下，( Regelfall )，而恰恰在你的案例上却不是这"一般情 况，而是有许多特殊性在里面。这时你就必须针对他的来函理由，详细说明你未能如期完成学业的原因，即你的特殊性所在，希望??茨愕奶厥庑岳淳龆ǎ?鹊取?/P>

提出反驳

听取意见后，如果外办还是书面拒绝了你的申请（根据外国人法?6，Abs.(1) AuslG必须以书面形式），甚至还吓唬你要限期离境, 你不用怕，根据行政诉讼法?68 Abs.(1)和 ?69 VwGO，你可以向外 办提出反驳（Widerspruch）。这时你必须更认真细致地分析研究外办拒绝信中所陈述的理由，找几位朋友甚至律师咨询，然后起草一份反驳函寄到或送到外办。根据行政诉讼法 ?70 Abs(1) VwGO，你 的反驳函必须在外办发出拒绝信的一个月内向外办递交。当然，如外办在给你的拒绝信中忘了写相应的期限，则这期限可延续到一年（行政诉讼法?/FONT>58 Abs.(2) VwGO）。

接到你的反驳函后，外办有义务对你的情况再作一次审理。如外办认为你的反驳函中所阐述的理由充分，根据行政诉讼法?2 Vw GO，他们当然就必须撤回原决定 (begruendeter Widerspruch)；但如 果他们坚持认为他们的决定是对的，则根据行政诉讼法?3 Abs. (1) Nr.1 VwGO，就必须由给你写拒绝信的外办办事员的上司（通常是 外办负责人）给你回信(Widerspruchsbescheid)，进一步说明他坚持 拒绝你申请的理由。根据行政诉讼法 ?73 Abs.(3) VwGO, 回信中还 必须说明，如你仍有意见，可到相应的地方行政法院提出起诉，并给出该法院的地址。

何时外办的决定无效


外办一旦做出了一项决定，不管是否合理，对外都是有法律效应的（行政法?5 VwVfG），而且只要外办没有撤回一天，法律上 就有效一天，除非这个决定本身是无效的（行政法?3 VwVfG）。 那在什么情况下外办的决定是无效的？根据行政法?4 VwVfG，如果这个决定

1.尽管是以书面形式做出，但当事人根本就不知道、或没亲眼看到这书面决定；

2.如果这书面决定只是给当事人看了一下是不够的，（即必须书面交给当事人）；

3.只有你所在的城市外办才有权对你做出决定，其它城市外办如因种种原因而对你所做的任何决定都是无效的（行政法? Abs. (1) Nr.1 VwVfG）；

4.如果这决定在事实上是无法执行的；

5.如执行这一决定的后果会导致你去犯法甚至犯罪；

6.如这一决定是违背文明社会的品德或社会道德的话。

有时外办甚至还要你在什么字据上签字（法律上是Willenserklaerung）,你为了得到签证也就被迫签了，这类签字在法律上同样是 无效 的（民法 ?23 Abs.(1) BGB），因为你很明显是在外办不给你 签证 、逼你离境的威胁下签下的。根据民法 ?124 BGB，你必须在 失去了这种威胁后的一年之内提出你当时的这一签字无效(Anfechtung)。 但现实中，只要你在德国一天，外办对你的这种威胁就根本 不会取消，除非你入了德国国籍。所以你永远保留着随时取消这一签字的合法权利。

法院起诉?/FONT>中断原行政过程

到这地步如你对外办的决定仍不同意，那当然只有上法院了。根据行政诉讼法?4 Abs.(1) VwGO，你必须在外办负责人给你回函 的一个月内向回函中给出的地方行政法院提出起诉(Anfechtungsklage)。一般说来（行政诉讼法 ?80 Abs.(1) VwGO），只要你一提出起 诉，原有的行政过程（如令你限期出境）立即中止(Suspensiveffekt)，除非此案在其他的联邦法律中有特殊规定（行政诉讼法 ?80 Abs. (2) Nr.3 VwGO）。外国人则总是掉入这"特殊规定之例：根据 外国人法 ?2 Abs.(1) AuslG和庇护法 ?0 Abs. AsylVfG，在外国 人的居留问题上，即使当事人提出起诉，原有的行政过程并不中断。也就是说，法律上外办有权继续执行他的"限期出境指令。能中断这一过程的唯有法院：根据行政诉讼法?/FONT>80 Abs.(5) VwGO, 如 当事人主动向法院提出，不管最后判决如何，先中断现有的行政指令。则法院可根据具体情形作出中断、或暂时中断现有行政指令的裁决。当然，根据行政诉讼法 ?0 Abs.(7) VwGO，法院也有权随时改变他的裁决。

根据现有的案例来看，法院在未作出终裁之前，一般都会先中断现有外办所作出的各项不利于当事人的决定，而且如果法院感到此案比较难处理的话，法院宁愿拖着不办，让你事实上一直居留下去。所以有些案会一拖几年。

什么案才可能胜诉

与其说什么案才可能胜诉，不如说哪些合法权利，很可能会被行政部门－外办剥夺，只有通过司法诉讼才可能得到维护。

一、法律与条例：法律(Gesetz)是在联邦议会的各政党间吵出 来的，而且直接面向社会舆论，所以一般都定得比较合情合理；但政府心里很不舒服，在执行中千方百计做手脚，尤其是在外国人问题上。而他们最大的手脚就是做在行政条例上(Verwaltungsvorschrift)。如你仔细研究这几个月来联邦及各州所发布的有关外国人方面的行政条例，其中几乎所有条款都走到了法律的底线（例如对学业时间和专业方向方面的限定），甚至超出法律底线的都比比皆是（例如对常住居留的解释）。而外办在有行政条例的情况下只认条例，不认法律。但法律的效力较高，法庭上只以法律而非行政条例为准。

二、"可能与"一般：法律上写"能够得到（如工作居留条例 ?5 Nr.1-2 AAV），表示除特殊情况外你都应得到，但外办就会找出几个"特殊点来，硬是把你的申请拒绝；法律上写"一般情况下你的居留身分不能改（如外国人法 ?28 Abs.(3) AuslG ），但你现在确有很多特殊点，情理上来说应当让你改，但外办是绝对不会把你的情况看作特殊情况的，所以一定拒绝你的申请。如此总总，只有通过法庭渠道才有可能成功，否则就只能放弃（当然也可以走政治渠道，如找外办主任交谈等）。

三、有时一种居留情况同时可套用两个法律条款。例如，你拿教授资助从事科研工作，同时又以此做博士论文，于是如按你从事科研工作，则按 ?5, Nr. 1, AAV，你应得到Ｅ-签证；但如按博士论 文，则属于学习签证( ?8，AuslG)。按德国习惯，教授付钱是付给 你科研的钱，做博士论文则是你个人的私事，所以你的居留理应按从事科研工作来算，但外办在这种情况下，一定是按学生签证（BW－签证）来算。即在同时可套用两个法律条件时，外办一定按照差的一档给。

四、如你在一个市外办的申请遭到拒绝，你的申请和拒绝报告都被放入了你的档案，结果你换了个城市再去办，就很可能被再度拒绝，他们认为你在钻各地外办、或不同州不同具体政策的空子，或为什么那城市或那州不办，而偏要推到我们这里来办，等等，尽管这确实是你的合法权利，且确有同样情况的同学在这里办成过。但到了法院就不一样了：正因为天下乌鸦一般黑，才到法院来讨个公道。而法院是不管你曾办过多少次，依法来判就是了。

起诉之胜负

根据行政诉讼法 ?91 Abs.(1)VwGO，在诉讼期间容许更改起诉 内容，只要法院认为可行。有时一场诉讼拖延很久，而你在这期间又了解了不少新的情况，找到了一些新的依据或理由，你就可据此条款对自己的起诉内容作适当调整。当然，根据行政诉讼法?2 Abs.(1) VwGO，你也可随时撤回你的起诉，但 你就必须承担一定的（经济）后果（Rechtsfolge 行政诉讼法?/FONT>92 Abs.(2) VwGO）。

如果你的起诉被地方行政法院驳回，根据行政诉讼法?46 Abs (1) VwGO，你还可以向中级行政法院(Oberverwaltungsgericht)提出 上诉，期限是在被驳回的两周之内（行政诉讼法?47 Abs(1) VwGO ）。如这时地方行政法院认为你的上诉有理，则收回原判词，否则则送往中级法院（行政诉讼法?/FONT>148 Abs.(1) VwGO）。

如你的起诉获得成功，不仅外办必须批准你的申请，同时你还有权要求外办赔偿由于申请拖延所带来的经济损失（Folgenbeseitigungsanspruch），至少要补偿这些日来所承受的心理压力的补偿费 （Schmerzgeld）。

重新申请

即使你的申请被外办拒绝，甚至在法庭上又被驳回，但是如果发生下列情形之一，

1.你的情况与当时申请时有所发生变化，或当时所基于的法律或条例发生了变化；

2.你在这期间又得到了有利于你情况的新证明；

3.你具备在民事诉讼法?/FONT>580 ZiPO中所定义的重新申请的理由；

则你有合法权利再度向外办提出申请。根据行政法?/FONT>51 Abs. (1) VwVfG，外办必须重新审理你的申请。要注意的是，你必须在 得知上述情况的三个月之内递交这申请（行政法?/FONT>51 Abs.(3) VwVfG）。

律师问题

许多学生在与外办交涉中遇到麻烦后就去找律师，这是留德学人一个很大的进步，知道通过法律途径去维护自己的权利。但这里要注意的是：

一、法律有很多领域，律师就像医生，也有各自的方向。所以应尽可能去找专门处理外国人法方面的律师。

二、尽管是外国人法方面的律师，但他们大都从事外国人政治庇护方面的法律诉讼，而对一般的外国人居留问题不一定非常清楚，对中国人的特殊情况就更不清楚了，所以你必须自己分析研究有关外国人法及与中国留学生有关的法律、条例和各种信息。然后把你的情况结合与之有关的法律或条例讲解给律师听，使他能有一个较完整的了解。

三、律师只能解决你许多法律程序和法律手段，但内容本身还必须你自己去整理。所以你最好自己起草你向外办所递交的申请，然后交给律师修改和润色，而不宜轻易地让他全部代包，因他不可能有这么多时间为你仔细琢磨，也不可能比你更了解你自己。

四、德国的律师就像德国的医生，他想的是赚你的钱，而不会对你的前途有什么责任感，他的任何过失，都会给你带来不可弥补的损失；有些律师尽管是搞外国人问题，但这只是他的饭碗，心里是否真的同情外国人就是另一回事了。鉴于此，你在与律师的交往中要注意观察，如这位律师对你的案情理解与你自己的理解相距较远的话，要随时换律师，甚至不要律师，因为这样的律师只会坏事。对外办或法官来说，注重的是你的申请或起诉内容，而不是语言的好坏。

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略语：

行政法：Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG)

行政诉讼法：Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)

民事诉讼法：Zivilprozessordnung (ZiPO)

外国人法：Auslaendergesetz (AuslG)

民法：Buergergesetzbuch (BGB)

工作居留条例：Arbeitsaufenthaltsverordnung (AAV)

鸿客

对外办绝对不能手软－－如何与外办打交道之二

运用法律，直到边界



与外办打交道的过程有时就象一场战争，双方的武器都是法律，法律乃公器，用起来不必讲什么面子、客气的。

案例：一封关于转签证的信

......

我92年10月来德，先是作为客座科学工作者在大学从事研究，签证形式是AufenthaltsbewilligungBW,共两年。尔后转为 E-签证，当然，外办在上面加上了"只能在大学工作的附语。这期间我获得了不受时间和地点限制的特殊工作许可。去年十月底我的大学工作合同期满，我又在另一家公司获得了工作。因为我已拿满了五年的工作E签证，于是我就向外办申请转长期居留。没想到我的书面申请交给外办后，外办说不行，并当即将我的书面申请退还给我。同时又对我说，要获得为新工作的E签证，必须要由我的公司提供我的工作符合"公众利益的证明。于是公司先后为我开出了两份证明，外办又将我的材料转到州政府Landesregierungspraesident, 这期间我去请教了律师，律师说外办的这种做法是对的。最近接到州政府审核结果，说是"公众利益的证明不够，所以拒绝了我的签证延长。

我全家在德生活了七年多，又已拥有无限制的工作许可，在我得到新的工作后，外办是否有权力再剥夺我的在德工作权利？我应当怎么办？因为我原来的工作已经失去，新的工作外办又不给我做，于是我只能去领失业金。我将这一情况向外办说对我争取工作居留是有利还是不利？如能承蒙您的法律协助，将不胜感激！

施* 2000年3月11日 斯图加特


钱跃君的回复：1.转长期居留问题

在这问题上，您在申请的方法上有两大严重失误。

一、要让外办书面拒绝

根据您所述的情况，您已经完全满足了外国人法?4 Abs.1 AuslG 所定义的转 长期居留的六大条件（五年E签证，特殊工作许可，职业许可，简单的德语会话能力，足够的住宿条件，无被驱逐出境的理由），所以只要您去申请，外办必须给予无条件发放(Rechtsanspruch）。这点外办是非常清楚的，但也是外办心里最不舒服的。所以外办搞了一个恶招：口头上将您的申请一口拒绝。于是给您一种假象，似乎法律上确实不行。最恶的是：将您的书面申请原封不动地退还给您。因为您不熟悉法律，也缺少法律经验，所以您还真的取回了，真是掉入了外办给您设下的陷阱：您的这份申请等于没交！您以后打官司都很难，届时外办会无赖地说：您根本就没递交申请长期居留的申请，或是您自己撤回了，您只是递交了为了新的工作而申请的工作居留延长。到时何人为您作证？所以您人为地错过了得到长期居留的最好机会。

遇到这种情况，您绝对不能手软。外办不愿、甚至拒绝接受您的申请，您回家后立即将书面申请用挂号、甚至双挂号寄去外办，看他们收还是不收。这样也可以给他们一点颜色：中国人不是这么好欺的，您按法律程序来申请，外办也得老老实实地不仅按法律和按法律程序来办理，无法取巧。在寄给外办时最好再附上一信，包括：

1.对您的情况描述，

2.所以根据外国人法?4 Abs.1 AuslG，完全满足转长期居留的条件，特此正式向外办提出申请，

3.要求尽快听到外办的回音。

根据外国人法?6 Abs.(1) AuslG，外办必须以书面形式回答您。如果要拒绝您，外办必须陈述拒绝的理由，而且根据行政法?8 Abs.(1) VwVfG，外办必须再给您一次申述的机会（Anhoerung）。在您的情况下，外办怎么去陈述拒绝您的理由？而现在外办通过这一手，正好既达到了他们卡您的目的，同时又不用来陈述理由，即不用对他们的决定负责。

二、申请长期居留应当与申请 E 签证分开

在您申请长期居留时，您绝对不应当去同时向外办提到您现有的工作合同结束、新的工作位子已经找到之事。因为在您原有的签证上一般都写上：如果您在大学的工作中断，则您的签证也同时无效。即您的大学工作结束后，尽管在形式上您还有工作居留 (formell legal)， 但在法律上您的签证其实已经无效 (materiell illegal)。即严格地说，您是在非法居留的情况下在向外办申请长期居留。如果您不说，谁会知道您的工作合同已经结束？所以这给您以后如果为争取长期居留而上法庭带来了很大不利，尽管外办可能自己都不知道这其中问题所在。何况如果外办已经知道您现有的居留目的已经结束，正好是卡您的好机会。而您又恰巧在这个节骨眼上满五年，外办拼命也要卡住您。

2.申请工作签证问题

公司为您开具的"公众利益证明是没有用的，因为这只是出于公司的利益，而不是出于公众利益。您应当在正式提出申请之前，就先到其它较中性、较有权威的机构去开具"公众利益证明。这就是为什么州政府现在会说您的"公众利益证明不够的原因。

在没有作为专业人员的"公众利益情况下要得到相当于公众利益的工作居留就很麻烦了。根据工作居留条例

Einem Auslaender darf in einem begr黱deten Ausnahmefall eine Aufenthaltsgenehmigung erteilt werden, wenn die oberste Landesbehoerde oder die von ihr bestimmte Stelle jeweils im Benehmen mit dem Landesarbeitsamt festgestellt hat, da?ein besonderes oeffentliches, insbesondere ein regionales, wirtschaftliches oder arbeitsmarktpolitisches Interesse seine Beschaeftigung erfordert (? AAV).

即必须得到州政府确认，说您的工作具有特殊的（尤其是区域性的）经济或劳工市场利益，而且还必须得到州劳工局认可，才"容许给您发放工作E签证。这就是说，即使您满足了这些条件，外办还可以不发放给您工作E签证，除非您能提出更特殊的理由。事实上，谁都不可能达到这步，外办也知道您不可能达到这一步。于是就将您的情况避开? AAV , 而是划入? AAV，即将您的材料送到州政府去过一下，然后再名正言顺地拒绝您－－外办的整个做法就是在欺骗您对法律的不熟悉。因为如果真要帮您的话，就应当提醒您到其它比较中性的机构去认证您的工作是否符合公众利益，而不是送到州政府。当然，那些都是后话。

3.您能做些什么？

如上所述，因为在整个过程中您一错再错，所以对您的情况非常不利。作为死马当活马医，您现在只能双管齐下：

一、继续争取转长期居留：立即给外办去函，提醒他们，您去年十一月所提出的转长期居留的申请已经三个月过去，迄今未给予处理。限定他们在一周之内给予答复。并威胁他们，如果逾期不给予答复，将立即通过律师向他们提出起诉(Unt鋞igkeitsanklage)。同时您要 好找律师，准备正式向外办起诉。

二、争取工作E签证：要尽快通过各种渠道，如工商协会，教授等，证明您的工作符合公众利益。同时（与争取长期居留一事分开）给外办写信，阐述您得到工作E签证的法律依据是?Nr.1-2 AAV，而 不是? AAV，并附上这些证明，列上您在德国内外所发表的论文清单，要求他们对您的申请作正式审理。

当然，事到如此，看来很难避免要经历一场诉讼。为此您要立即去找一位律师，把您的情况、尤其是您所依据的法律情况向律师阐述，以便律师能不误时、不误事地为您办理。





钱跃君

鸿客

漫谈德国行政法之书面申请－－如何与外办打交道之三

书面申请胜过千言万语



德国是世界上法条最繁缛的大陆法国家，所以任何行政或法律手续都以书面为重。在与外办打交道时切记书面申请。

前例中，施先生被外办拒绝接受申请长期居留，尽管他已经完全满足了转长期居留的条件。而施先生因为不了解法律居然还真的"收回了申请。这种情况其实在留德学人中发生了很多。许多朋友对我说：他的签证申请被拒绝了，怎么办？我反问他：你的申请到底是递交了还是没有递交？你只回答我：Ja oder nein？ 他被问傻了，说他提出后，外办说不行，他就回来了，这到底算是递交了还是没有递交？我说：你根本没递交！所有口头申请都不算数，如果外办想拒绝你的话。

根据外国人法? Abs.1, ? Abs. 1 Aus-lG，即使你完全满足了发放居留的条件，并不意味着你就能自然而然地得到居留许可，而是要你自己主动提出申请 (auf Antrag eine Aufenthaltsgenehmigung zu erteilen)。"申请Antrag在民法中(buergerrechtlich)是一种具有法律效力的意愿表达 (Willenserkl鋜ung)，在行政法中(verwaltungsrechtlich)是一个人向德国政府提出的请求(Bitte)，而这点恰恰是宪法保障的、每一个在德之人(不 一定是德国公民! ) 的基本权利 (Petitionsrecht, Art.17 GG):

Jedermann hat das Recht, sich einzeln oder in Gemeinschaft mit anderen schriftlich mit Bitte oder Beschwerde an die zustaendigen Stellen und an die Volksvertretung zu wenden.

正因为这是宪法保障的基本权利，所以当你向政府部门（外办）提出后，政府部门有义务必须接受你的申请，同时还有义务去处理你的申请，并给予你书面回答。

尽管在民法中没有规定所有的"意愿表达都一定要以书面形式（只规定一部分意愿表达必须以书面形式，甚至要公证），但在学者的建议中，还是以书面形式为宜：

Da die Behoerden im Aktenbetrieb verfahren, ist der Antrag in der Regel schriftlich oder m黱dlich zur Niederschrift bei den Behoerden anzubringen. Die Behoerde ist zur Entgegennahme (waehrend der Amtsstunden bzw. durch Hausbriefkasten) verpflichtet. Er mu?sachlich gepr黤t werden, und zumindest die Art seiner Entscheidung mu?dem Antragsteller schriftlich mitgeteilt werden. Die zustaendige Behoerde darf die Entnahme nicht verweigern, weil sie den Antrag in der Sache etwa fuer unzulaessig oder fuer unbegr黱det h鋖t (G.Puettner).

即因为这申请将进入行政过程，所以通常都要以

一、书面形式或

二、口头形式，但由政府主管部门为你书面写下。

如果你没有以书面提出，而口头提出后外办又没有为你"书面写下，这不就等于你没有提出？何况外办本来就希望逃避正面处理你的申请，于是就通过行政法中的这个小小技巧来间接地"拒绝你的申请，外办还不用为此承担任何法律责任，更不用去走非常烦琐的行政过程。

十年前一位朋友去申请签证，还没正式向外办提出，在外办登记的窗口就被一口拒绝，说B签证与你丝毫无关。他回来后对我说，我说不可能。于是他又去，又被拒绝。再去，再被拒绝。直到第四次被拒绝后他又来找我。我想，中国人在海外生存真不容易。他为了节约钱都舍不得坐车去，每次步行一个多小时去外办，最后就听外办这么一句话回来。于是我对他说：我给你起草一封简短的申请函，你去外办后就对外办说，你的德语不行，所以让人为你书面写了这份申请。如果外办经手的办事员拒绝你的申请，你不用与他争执，立即去找外办负责人。也同样不用与外办负责人解说，就把这封书面申请给他就可以。如果外办负责人还是这么无理，我为你去一下外办交涉。结果他去后，外办办事员一看到书面申请，二话没说就给了他B签证。

很多留德学人知道有些申请会比较困难，于是化钱请律师代办，这当然也是一个办法。但这里要注意的是，律师就是希望赚钱，而且能在你身上、靠这么一个案子赚得钱越多越好。最好的方法就是给你磨时间：今天和你约谈一次，明天给外办写一封信，后天再给外办打一个电话反正每做一件事都要向你收点钱。如果你给他感觉你对德国社会一巧不通，非他不可，那就"剥削得你更惨。

半年前一位学生想申请庇护，本来就自己到指定城市的联邦局去申请就可以了，因为事关重大，所以他化了钱请一位律师代办。这律师对他说：你不用亲自去该城市，我为你给联邦局写一封信去申请一下，让你不用亲自去该城市就能提出庇护申请。过了两个月后那学生还在等待，寥无音信，这期间居留又到期，外办整天逼他离境。一急之下通过德国导报编辑部来找我。我问他：你到底是递交了申请还是没递交？！他把情况向我一叙述，我说：完了！那律师为了赚点写信钱在自找麻烦。他向联邦局写信，不是为你申请政治庇护，而是申请你能否不去联邦局就能申请庇护。联邦局官员一看这种申请就知道这个律师脑子有病，把信往抽屉里一塞，连回信都不愿。你白等两个多月，还没有向联邦局提出半字申请。此事要快，你明晨一大早就赶去该城市联邦局申请。申请政治庇护经常不用"书面形式，而是用"口头形式，但由政府主管部门为你书面写下。

最后再举一个与书面申请略微有关的实例。

有一个学生申请B签证被外办拒绝，于是通过在该城市的学联代表与我联系，于是我让他把他城市外办主任的电话给我。拿到电话号码后我一个电话过去，那位外办负责人居然还和我冠冕堂皇地讨论B 签证发放的法律条件。我对她说：你不用和我来讨论这些，B签证就是我一年前向联邦议会提出议会申诉案(Petition)而搞成的，所以从条例内容到条例背景都比你清楚。如果你对条例理解不清，可以直接向州政府负责人询问。我当即给了她州内政部主管人的姓名和电话（我当时与联邦和各州内政部联系非常频繁）。她说：她会去问。我说：不行！你立即去问！一个小时后我打电话给你听结论。一小时后我电话过去，她马上向我表示歉意，并表示一定发放给那个中国学生B签证。我立即打电话给 那个学生说，一切都可以了，你去办就是了。

这事本来就此结束，没想到那位学联代表过后打电话对我说：那个学生去了外办，外办说没问题，于是他对这位学联代表说："其实我和学联也没什么关系，只是一时居留有困难才找上的。我听了后非常气愤，想想这些年来为留德学人干来干去，就连所有电话费都是我自己掏的，没想到中国学生居然会说出这样无情无义的话，何况我还是在帮这样一个素不相识的人。我对那位学联代表说：在中国人圈里做事就得想到这些，把这事忘记就是了。

没想到人不算天算，那个学生后来正式去延长的时候，外办对他说：你说你不在读书而去工作，但从你的地址一看就知道你还住在学生宿舍。那学生马上表示，立即搬出学生宿舍。等他搬完后再去外办，外办对他说：对不起，你新搬的地方已经不是我们这个外办的管辖范围，你到你那个区域的外办去办理B签证吧。那个学生一听傻了。到了那个区域的外办后，当然是被一口拒绝，一切又得从零开始。于是又想到了要去找钱跃君。这下我也一口拒绝，想想我和德国政府干了一场又一场，还没败过一场，怎么一到中国人圈里别人就把我当阿Q了。我对那位学联代表说：我不会去害这种人，但我也不可能再去帮这种人，否则真要怀疑我的脑子出毛病了。

但谁都知道，中国人自有中国人的酱缸本事，最后他通过种种熟人关系来说情，缠来缠去，弄得我只能再做一次阿Q。但让我再去与市外办打速决仗是不可能的，于是我就为他起草了一封几行字的"书面申请，让他将这封申请交给外办。外办果然马上发放给他了B 签证。

其实我一点本事都没有，这样的信任何一个考过PNDS的留学生都能写，但因为许多留学生不了解德国法律，又被外办连吓带骗，结果往往因为没有"书面申请而错失良机，引起以后无穷无尽的麻烦，甚至走上了完全另一条人生之路。惜哉，惜哉，写此小文，希望留德学人千万不要再蹈前人之复辙。



钱跃君

鸿客

谈德国行政法的程序和反驳－－如何与外办打交道之四



下面这个签证问题是一个中国留学生念语言班时发生的，非常典型。

案例：罗星 Vs.柏林外办

......

今年1月22日柏林法院的判决书下来，中断了外办的行政命令。外办忍气吞声，一个月一个月地给我居留延长，同时又虎视眈眈。只要我考不过，外办就会立即赶我离德。2月19 日我参加了柏林工业大学的德语DSH考试。我很幸运，尽管外办收去了我的护照，大学很支持我，特许我持居留纸参加考试。3月3日成绩公布，我顺利通过了考试。第二天我律师向外办写信，说明我已经通过了考试，请归还我的护照，并给予居留延长。3月19日，我持德语DSH考试通过证明和柏林工大的入学通知书去外办，索要我的护照。外办彻底绝望了。我顺利地拿回了护照并得到了合法的居留延长。

......

学生罗星 谨上 2001年3月24日



法律程序

去年圣诞前夕我接到罗星同学来信后不仅感到事态严重，而且时间很紧。如果再等三星期不作反应，则就等外办把她遣送回国了。到那时再上法庭都无济于事。所以我当晚给她去信，分析她目前的法律情况，应当作什么样的反应。这事折腾了整整三个月后，终算圆满结束。当然，像她这样的情况我已经经手了许多，许多学生学业未完就被迫离德，并不完全输在内容上，而是输在法律程序上。就像病人一样，许多病如果发现得早，及时对症下药，或许一场虚惊后很快就痊愈了，甚至都没有留下什么后遗症。但如果发现得晚，或即使发现了没有对症下药，拖到病症晚期，则再好的医生也无法回春。

为清晰起见，我这里再重复一下德国的行政过程：

一、听证 (Anhoeren)：如果外办想拒 绝你的居留延长，则根据行政法?8 Abs.1 Vw VerfG，外办必须书面给你来信，说明外办将要拒绝你的理由，并给你二至四个星期的时间让你陈述你不同意外办决定的理由。

这时你一定要仔细阅读外办的信，分析外办是以什么理由拒绝你的。然后针对外办的这些理由"编造出反驳外办的理由（要以事实为依据！）。有些同学得到这样的信后毫无反应，说明你"默认了外办的决定，那就等于在等待外办的拒绝。罗星的情况就是如此，而且我认为在这样情况下外办正式拒绝她的居留延长一点没错，因为罗星过后递交的材料已经不足以反驳外办当时的决定。事实上，连法庭都没有说外办的决定是错的，只能说在

罗星递交了"反驳(Widerspruch)后， 外办的上级部门(Bezirksregierungspraesident) 在审理时会考虑这些材料，或许会因此而作出与外办不同的决定。事实上，法官也知道外办的上级部门是不会这么快审理的，所以就以这样的托词来拖时间。等到罗星德语一通过，事情也就自然解决了。

二、反驳 (Widerspruch) ：如果得到了外办的正式拒绝信后，与法庭通常的判决一样，要到一个月之后才能正式生效。这期间你在形式上必须根据行政诉讼条例?0 Abs.1 VwGO 递交"反驳函（无论内容如何）。反驳函的内容甚至简单到只有一句：Gegen Ihren ablehnenden Bescheid von xx.xx. xxxx lege ich Widerspruch ein. 能具体提出反驳理由更好。但如果不写这句话，则期限一过你就死路一条，到那时你想去法庭起诉都晚了，因为根据行政诉讼条例 ?8, 69 VwGO，你要起诉外办，就必须事先经过了"反驳的行政过程。如果你没写过"反驳函，则你就连起诉的权利都没有。

三、紧急起诉（einstweiliger Rechtsschutz）：根据外国人法 ?2 Abs.1 AuslG，即使你递交了"反驳、甚至已经提出了起诉，外办照样可以执行他们的决定，因为在外国人法问题上，"反驳和"起诉没有"推迟效应或"暂时中断效应(aufschiebende Wirkung)。所以在你提出"反驳的同时，必须向当地行政法院提出紧急起诉，要求法庭暂时中断外办的决定。如果少了这一步，外办照样可以通过警察将你强制出境。外办可以无赖地说：你先出境再说，到中国后可以继续和我们打官司--回国之后确实可以继续打官司，打赢的话不仅诉讼费用都由外办出，一切损失费（如机票）都由外办出。但你在境外打一场德国官司，在现实中是很困难的，甚至失去了现实意义。

反驳内容

无论在"听证阶段、"反驳阶段，还是在"起诉阶段，都要涉及到以什么理由来反驳外办的问题。这里有三点需注意：

一、特殊情况(atypisch)：德国的法律或条例所针对的都是典型情况(typisch)或通常情况 (in der Regel)，外办执行法律也是依照"典型或"通常的情况来判断。但根据法治国原则，法律及法律实施不仅要考虑典型或通常情况，也必须考虑非典型情况(atypisch)，因为法律保护的是社会中的每个个体，社会本身就是由每个个体组成，"典型情况本身就由无数"非典型情况组成，或"典型情况中应当包容到无数"非典型情况，这就为我们的反驳理由开辟了一个很大的空间。外办要拒绝你的签证延长，通常一定是被他们找到了什么把柄，这只说明他们找到了你偏离"通常情况的地方。所以你在反驳时，一定要设法找到你的"特殊性，如罗星一案中她祖母去世，下次考试时间没到等。在其它情况下，例如你的学业方向或科研方向在时间上有什么特殊之处，在学习或科研工作期间发生了什么通常人所不太容易遇上的特殊事情等等，以致于你的学习时间超出了通常人的学业时间。

二、以事实为据 (Fakt / Beweise)：仅仅说你有特殊性是不够的，要拿出证据。所以你就要围绕"特殊性去找人开证明。如让你教授，让你的系里或语言班来开证明，说明你这么长时间没有完成学业是通常的，是可以理解的。尤其重要的是，你没有按时完成学业，责任不在你主观不努力，而是有许多客观因素。对BW签证来说，就法律原意并没有追究一个外国人以往的学业情况如何，而只是预期这个外国人这样学下去是否有可能在"适当(angemessen) 时间内完成：Bei jeder Verlaengerung ist zu pr黤en, ob der Aufenthaltszweck fortbesteht und noch in angemessenem Zeitraum erreicht werden kann. (VwV-AuslG 28.2.3)

所以一个人过去的学习时间长，并不能绝对说明这个外国人就一定无法在适当的期限内完成学业，而只是作为"预期他无法在适当时间内完成学业的佐证之一。但外办通常要模糊这个法律含义。

罗星的判例中法官对此表述得非常准确：Ob der von einem Auslaender verfolgte Aufenthaltszweck noch in einem angemessenen Zeitraum erreicht werden kann, ist aufgrund einer Prognose zu bestimmen, die sich an den erkennbaren Bemuehungen des Auslaenders auszurichten hat, das Ziel seines Aufenthalts in einem aelerschaubaren Zeitraum zu erreichen, so da?die Erwartung gerechtfertigt ist, da?er in absehbarer Zeit wieder in sein Heimatland zurueckkehren wird.

也就是说，要"预期她能否在适当时间内完成学业，要看她是否有可见的( erkennbar) 迹象表明，她为了完成学业已经付出了最大努力。什么是"可见的，通俗点说就是有"事实证明的。罗星递交了语言学校的学习证明和付款证明，表明她以往在(认真)学习语言；同时递交了考试通知书，表明在不久的将来（三月份）将要完成语言班学习。这些证明表面看来很简单，但却针对法律的内涵，至少在形式上满足了法律对BW签证的要求。至于信不信、够不够，那是法官的价值判断(Wertentscheidung)。

三、争取法官同情(Sympatie)：如果在法律形式上都已经面面俱到、滴水不漏，接着就取决于法官的态度了。怎样通过给外办的信件和起诉书的内容来赢得法官的理解和同情，就相当重要（注一）。这点罗星的律师发挥得还是不错的，他的起诉书给法官的印象是：罗星是一个从遥远的中国来德学习的女学生，才二十出头，所以涉世不深（连"听证的行政程序都不懂）。法律再无情，也不能这样冷酷地对待一个天真、甜美、来自远方的小女孩。所以从法官的判词中就可以看出，是法官帮着罗星凑理由。只要有一点书面证明（语言班学习证明、考试通知），就把整个案情解释得非常圆满。当然，如果没有这些证明，法官想帮也帮不了。记得几年前有一个在德土耳其人家庭，家里七个孩子中只有一个合法在德。于是就拿这个孩子的护照陆续把另外六个孩子全都"非法入境来德。就到最后一个女孩时被机场入境处发现，遣送回土耳其。那女孩回土耳其后生了一场病，消息传到德

国，经新闻界一炒，联邦内政部只能认输，特许该女孩来德，机票都由联邦内政部出。

策略考虑

有些诉讼确实有实质性内容，而有的诉讼只是出于策略考虑，例如为了拖时间。记得两年前有位留学生居留早就过期，警察都已经上门（幸好他不在家）。我一听他的情况也感到无可奈何，但他说他已经申请了移民加拿大，只是签证还没下来，能在德国拖上一个月就可以了。于是我就让他立即起诉，把案情搞得复杂点，一场官司至少也得拖上两、三个月，而如果不起诉则随时可能被押送出境。他起诉后一拖就是四个多月，加拿大签证还没下来。于是继续打中级法庭，到中级法庭后又拖了五个月。当然，最后他还是回国了，因为加拿大签证还是没下来，但这就不能责怪我了。

罗星的情况也是如此。谁是谁非已不是这场诉讼的关键，关键是要通过起诉把在德居留拖到下次德语考试。一旦考试通过，甚至入学注册，则就表示"事实上证明，外办认为她在可见的将来不能完成语言学习的"预期是错误的。到那时，这场法律纠纷自然结束。我在当时给她的信中，在"成功的希望一段就明确提到这点，事实上最后就是这样的结局。当然，如果这次没能通过就比较麻烦，但一定要再磨下去，磨到下次语言考试。中国人很会磨，但如果能通过法律渠道把外办刁难外国人的恶习磨掉，才算真正发挥了中国的酱缸传统。

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注一：这点在私法领域的法律纠纷中更为重要，我起草的任何一封这方面的信或起诉书时脑子里都在想：如果法官读了我的这封信后会对我留下一个什么印象？所以即使是给我的敌手写信，我根本不考虑我的敌手读了这信后会怎么想的，而是只考虑法官读了之后会是怎么想的，因为最后决定这场官司胜负的不是敌手，而是法官。

附录：柏林行政法院判决书


起诉人：罗星

被告人：柏林市，由柏林外办代表

01年1月19日柏林行政法院作出 如下决定：

起诉人（罗星）对柏林外办2000年12月11日所做决定提出的"反驳 (Widerspruch)有暂缓执行效应(aufschiebende Wirkung，即中断柏林外 办要驱逐罗星离德的决定）。

被告人(柏林外办)承担所有法律 费用。本次法律争执值为4000马克。

理由

?菪姓?咚咸趵?0Abs.5 VwGO ，从起诉人所递交的起诉书的基本内容来看，她的起诉是容许的，也是有道理的。她要暂缓执行外办决定、即暂时留在德国的个人利益，要超过法律所估计的、要她立即出境的公众利益（参见外国人法 ?2 Abs.1 AuslG， 行政诉讼条例?0 Abs. 2 Satz 2 VwGO和柏林行政诉讼条例细 则 ? AG-VwGO Berlin)。在对此案的大致审核中可以看到，柏林外办拒绝起诉人的居留延长、并要立即驱逐她出境的行政决定在法律上不是无可非议的。

根据外国人法?8 Abs.2 S.2 AuslG， 对发放BW签证是一次最长两年。如果该外国人的居留目的还没有完成、且在此后适当的时间内将要完成的话，可以每次最长延长两年。如何判断该外国人是否能在适当时间内完成，要根据该外国人为完成这个居留目的所化出的、也为外人所看到的努力来估计，他是否会在可见的将来回国（参见黑森州联邦法院1991年9月4日判例）。在考虑这些问题时要考虑到现行的大学学习情况，即正常的情况和某些专业的特殊情况，尤其要考虑外国学生在德学习时所遇到的语言上的困难。尤其要从每个人的具体情况来看，该外国人是否超出了他应有的学习期限还是没有。这期限的底线是，在考虑了这些特殊性后，这个外国人是否有可能完成他的学业（参见联邦行政法院1994年3月2日判例）。

从现在起诉人的具体情况来看，还不能说起诉人已经无法在适当的期限内完成语言班的学习。起诉人是1999年10月11日以学习身份来德的。至少现在还看不出，她在这期间没有好好地学德语。她在1999年11月开始在Hartnack-学校去读了德语语言班，又 从2000年11月开始在BSI语言学校读德语班，并先后为这语言班学校她付了270马克和290马克。尽管她还没有通过语言考试，但她将在不久的时候将参加这样的考试。起诉人将于2001年3月参加语言班结业考试（由她所出示的柏林技术专科学校于2000年12月13日所出具的考试通知为证），这就已经使人看出，她在为完成她的语言学习而努力。只可惜的是，她没能在外办做出拒绝她签证延长决定前交给外办，而这个事实将会在外办的上级审核她所提出的"反驳时考虑到这个因素。相对这些情况，外办所提出的，如她是否因为祖母去世而中断一段学习时间、她与她的律师在沟通时是否有点误会、或即使中断一下学业能否赶上课程等置疑，就显得不太重要。

由上可知，外办拒绝给她延长签证，包括要驱逐她立即出境，在法律上就不是无可非议的了。

法律费用由外办承担是根据行政法诉讼条例 ?54 Abs.1 VwGO。争论值的确定是根据法庭费用法 ?3 Abs.1,20 GKG。



钱跃君

鸿客

宪法也保障婚姻的缔结－－如何与外办打交道之五

如何解决结婚与居留引发的的法律冲突？



下面这桩中国留学生与德国人结婚却碰到外办在居留延长上的麻烦，最后需要引用宪法判例来捍卫权利。

案情介绍

柏林中国女学生陈丽99年10月以学习德语来德，一年学业完成後本当离德回国，这期间与一位德国人MD先生相好，并打算成婚，但她的居留期限已到，而结婚手续还没来得及办理。于是她以即将结婚为理由，向柏林外办提出居留延长申请。经过一段行政交涉後，3月23日柏林外办正式给予了书面拒绝(ablehnende Bescheid)，而且要求她立即离开德国(Ausreiseaufforderung)。这期间，陈丽向柏林外办递交了反驳函(Widerspruch)。尽管如此，根据法律，外办的该决定没有"延迟效应（见上几期本报笔者文章），并将在一个月後(4月22日)正式生效。柏林外办不仅当场没收了她的护照，而且强令她在4月23日带着离德飞机票去见外办。

4月20日（星期五）晚上，陈丽通过本报与笔者联系上。笔者一听就知道事态严重，法律上来说，再过两天（下星期一）柏林外办就可以让警察将陈丽强行递解出境。所以她必须最晚在星期天向柏林行政法院提出紧急起诉(einsweilliger Rechtsschutz，见笔者上期文章）。但这个时候（周末）不仅找不到一个律师，就连法院都不办公。于是我只能通过电话直接向她德国男友介绍了法律现况，也不能作更多思考而匆匆向他口授了一封紧急起诉书。让他再增添具体内容、附上相关材料後，最晚在星期天向柏林行政法院传真过去，因为起诉的时间是以传真到法院的时间为计。同时将复印件传真给柏林外办，因为担心最坏情况下，下星期一外办就来找人。星期一再亲手去法院递交书面的紧急起诉书，担心法院由于种种原因万一没收到传真，误了大事。这样至少在法律形式上没有漏一个步骤，也没有错过法定时间。

紧急起诉书于4月22日发出後，柏林行政法院正式接受并进行了审理，并立即让柏林外办提出反对意见。两周後（5月7日）法庭作出了判决，驳回陈丽的申请。5月11日MD先生再给我来函，询问现在该怎么办？以下分别是陈丽的紧急起诉书、柏林外办的反驳书、柏林法院判决书、陈丽男友给笔者的来函，最後是笔者对这一法庭纠纷的讨论和建议，既为陈丽同学，也便于其他留德学人有所借鉴。

陈丽的紧急起诉书

在此，我（向柏林行政法院）提出申请，要求法院作出决定：我对柏林外办2001年3月23日所作决定的"反驳具有"推迟效应。

我于1999年10月17日来德。几个月後我认识了我现在的未婚夫MD。我们一起生活并打算结婚。今年2月28日我们就去结婚登记处(Standesamt)询问，但得到的是4月5日与该部门的正式咨询会谈。因为我的居留许可只到3月27日，而外办要求我在4月22日前必须离境，所以这样的咨询只能限于咨询而已。在结婚登记处我们了解了办理结婚的手续和需要些什么书面证明，并定于5月14日递交这些材料，但到那时我的签证早就过期。

这里我要指出的是，根据宪法，不仅婚姻受到保护，而且婚姻的缔结也受到保护。由此可见，外办要求我立即离境、要我在中国重新以结婚的名义来德，是值得商榷的。我当时就口头和书面向外办说明了，这样会导致我与我未婚夫几个月的分离。从我们与结婚登记处的第一个约谈到第二个约谈就相隔六个星期就可看到，完全由于登记处的原因，我们要得到一个约谈需要多长时间。而我们现在已接受了5月14日的约谈。为此我要求法院，在外办的上级部门对我提出的"反驳还没有作出决定前，能予我暂留德国。

附言：此起诉书复印件转柏林外办

附件：柏林外办2001年3月23日拒绝函，柏林外办与同日出具的陈丽出境证明，陈丽2001年4月1日向外办提出的"反驳函，柏林婚姻登记处于2001年4月5日出具的（下次约谈时间）证明（原件在柏林外办处）

柏林外办的反驳理由

......

申请人（陈丽）要以结婚的理由作进一步的居留延长，这点不满足外国人法行政条例Nr.55.2.3 AuslG-VwV中所说发放"容忍签证的条件，因为她并不是马上(unmittelbar)就要结婚，他们还缺少必要的、用于结婚的各种证明，而这些证明可能要申请人亲自到中国去搞。因为我们现在要求她回中国，她应当自己到中国去搞这些证明。她完全可以以用于结婚的签证重新来德。

柏林法庭判决书

柏林行政法院通过主席法官Teagener、法官Dolle和Noordin于2001年5月7日作出如下决定起诉人申请要求获得临时的法律保护予以驳回。申请人承担法庭费用。法庭争议值定为4000马克。

理由

柏林外办于2001年3月23日拒绝申请人的进一步用于语言学习的居留延长、并要求她立即出境的决定是合理的。申请人中断了她的语言学习、并且也不打算再继续学习，所以外办拒绝她的签证延长是无可非议的，因为根据外国人法§28AuslG，她已经不具备获得（这种）签证进一步延长的条件。

申请人更多的是希望与一位德国人成婚。根据外国人法§28Abs.3Satz1AuslG，对持BW签证的人，通常情况下在没有出境前是不能接着发放出于另外一种居留目的的签证。所以外办不能对她发放用于结婚的居留许可。

而且也看不出申请者有超出上述"通常情况的迹象。申请人引用了宪法第六款作为法律依据，这点也站不住脚，因为申请者既没有已经结婚，也没有整理好所有结婚所需要的材料、以便马上就可以确定具体的结婚日期。而且申请人完全可以在中国办理这样的结婚手续。

这位申请人在没有律师代理的情况下提出的申请，更多是要根据行政法院条例§123Abs.1VwGO，要求给予发放"容忍签证。但这也无法成立，因为她没有可以值得考虑、根据§42Abs.2Nr.2AuslG满足发放"容忍签证的条件，即她所提出的要求与德国人结婚的情况无法满足"容忍签证的条件。并且从上述的情况来看，至少目前还无法援用宪法Art.6GG作为不能离开德国的理由。

MD先生来函

尊敬的钱先生：我叫M.D.，我想与一位中国女学生陈丽结婚，但因为她的居留过期而遇到了麻烦。通过电话您建议她立即向行政法院提出紧急起诉，以便赢得时间。我们确实这么做了，在此再次感谢您的帮助。现在法院的决定下来了，可惜是拒绝的。

我想向中级法院提出上诉，我发现在外办和法院的决定中都遗漏了一点：一个以学习签证在德居留的外国人容许在这期间结婚，这当然也是我们的目的。只是由于结婚登记处的一再延迟而使她的签证过期了。所以我认为，法庭应当保护陈丽，否则她不成了行政机构（即结婚登记处）工作拖拉的牺牲品？此外，外办说陈丽用于结婚的证明反正只能她亲自到中国去搞，这是完全错误的。她也可以通过书信、委托别人为她去搞。

您认为我的这些观点怎样？我很想听到您的建议，在这种情况下我们应当怎样做？

MD2001年5月11日

评述

1.法律背景

这次的法律情况看似简单，其实仔细思考起来也要涉及到三个领域的法律：宪法，行政诉讼条例和外国人法。

一、宪法：婚姻的缔结(Eheschliessung)

对家庭与婚姻的保护，是国际人权法的重要内容之一。所以德国宪法第六款中也明确写到：婚姻和家庭受到国家各机构的特殊保护：

Ehe und Familie stehen unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung. (Art.6 Abs.1 GG)

但陈丽与她的德国男友还没有结婚，是否也受到宪法保障？从法律形式来说当然不受到这段法律保护。但陈丽留在这里是为了结婚，即为了婚姻的缔结，这就成了一个悬案。至少在外国人法中，对家庭团聚只是指已经成婚的外国人。以致十几年前有个外国人要来德成婚而被拒绝签证，官司一路打到最高法院，全是败诉，因为所有法官的法律依据是外国人法，而宪法第六款又不适用（因为尚未结婚）。最後该外国人打到联邦宪法法院，要求宪法法院解释上述宪法第六款对婚姻的定义。最後宪法法院作出判决：宪法第六款对婚姻的保护，不仅保护已婚的婚姻(Ehe)，也保护婚姻的缔结(Entstehungder Ehe)。因为宪法高于联邦法（如外国人法），所以所有法庭判决都成了一张废纸，外国人法本身因为法律级别低也只能放在一边，该外国人成功地突破外国人法的限制而获得了来德签证(Beschluss vom 15.6.1993 BVerfG)。这一判决非常重要，它为外国人来德结婚或暂时滞留在德办理结婚不仅开了先例，而且从总体上为这类情况提供了宪法依据。此後的法庭审理这类法律纠纷时，首先必须考虑到这一宪法法院的判例。

二、行政诉讼条例：紧急法律保护(einstweillige Rechtsschutz)

如笔者曾述，当国家侵犯到个人利益的时候，个人有权向政府提出起诉（宪法Art.19 Abs.4 GG）；如果时间很紧，为了保障宪法的有效性(Efektivitaet des Rechtsschutzes)，当事人可以通过法庭提出紧急起诉，要求法庭立即审理，尽快决定(einstweilliger Rechtsschutz)。

这里又有两种情况：一、暂时中断政府部门决定而给予延迟执行(aufschiebende Wirkung)，二、法庭给予临时安排(如给予临时的居留延长，einstweillige Anordnung)。在陈丽的问题上主要就是後者：给予她合法居留到结婚。

法官作为一盘棋局的裁判，在通常情况下只能仲裁，而无权授予任何一方什么东西，只有在情况非常紧急的时候才能临时地、有限地"越权。在什么情况下这位"裁判才能"越权，法律上有明确定义。根据行政诉讼条例：如果法官再不赶快作出这个决定，则申请人就有可能丧失机会或使其後果难以弥补：

?23 (Erlass instweilliger Anordnung) VwGO: (1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhobung, eine einstweillige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veraenderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden koennte ....

也就是说，如果你没说明如果法官不立即作出决定将可能给你带来不可弥补的损失的话，或法官看不出这样的严重後果的话，则严格根据这段法律说来，法官可以拒绝作出这样的决定。

三、外国人法：容忍签证(Duldung)

如果根据宪法(上述一)法官认为应当给予你来德或继续居留在德，根据行政诉讼条例（上述二）法官认为此事急不可待、必须立即给予你居留的话，则还必须在外国人法中找到一个相应的条款把你硬"插进去。这就是居留等级中的"容忍签证。根据外国人法，如果一个外国人应当要离开德国，但因为法律原因(rechtlich)或实际原因(tats鋍hlich)而无法离开时，就可以发放给"容忍签证：

Einem Auslaender wird eine Duldung erteilt, solange seine Abschiebung aus rechtlichen oder tatsaechlichen Gruenden unmoeglich ist oder ... (Abs. 2 §55 AuslG)

在为了结婚而暂时留在德国的问题上，既可以说是出于"法律原因（根据宪法），也可以说是出于"实际原因（因为马上要结婚）。这点在外国人法行政条例中说得更清楚：如果一个外国人怀孕了，且以後生下的该孩子将是德国籍人，或马上(unmittelbar)就要与一个德国人成婚了，则也能获得"容忍签证：

Nr.55.2.3 AuslG-VwV: ... Im Einzelfall kann sich ein Duldungsanspruch aus dem Umstand ergeben, dass eine Auslaenderin ein Kind von einem Deutschen erwartet, das mit der Geburt Deutscher wird oder auch im Fall einer unmittelbar bevorstehenden Ehe mit einem Deutschen (siehe Nummer 18.0.1)...

2.两个判例

在形式上的法律关系理清後还不够，还要看看现实中是怎样应用的，包括应用这些法律的界限。限于篇幅在此只举两个法庭判例。

判例1：慕尼黑行政法院Beschluss Bayerisches VwGE Moegchen vom 11.3.1996, M 6 E 95.5612

一个外国人的居留已经结束，但他要与一位德国人结婚。但外办就是不给予他居留延长，还威胁马上就要将他遣送出境。他只能匆匆向慕尼黑行政法院提出起诉。在双方交涉中外办自知理亏，于是接受法庭调解而给予当事人居留延长，当事人也同时撤回起诉。通常说来，如果谁提出起诉後又自己撤回起诉，则一切法律费用由起诉人承担，但这时法庭破例作了一个判决，判外办承担所有的法律费用。因为法庭认为："从起诉人所递交的材料就可以看到，起诉人所有结婚所需要的证明都已经备齐，可望在不久的时候就可以成婚，这点从当事人与婚姻登记所(Standesamt)的电话记录中就能够看到。根据巴伐利亚中级行政法院1993年10月11日的判例，如果谁马上就要成婚，则他（的在德居留）就作为他的基本权利而受到宪法保护。这里的"马上通常是指，如果审理他们能否结婚的告示已经公布(Aufgebotsbestellung)或即将公布。据此，起诉人已经有绝对的合法权利获得容忍签证

Nach der Rechtsprechung des Bay VGH (Bay VGH, 10 CS 93.2208) kommt der grundrechtliche Schutz der Ehe (Art.6 Abs.1 GG) nur zum Tragen, wenn die Eheschliessung unmittelbar bevorsteht, was in der Regel eine wirksame Aufgebotsbestellung voraussetzt. Doch muss dies gleichermassen gelten, wenn die Aufgebotsbestellung unmittelbar bevorsteht.

换句话说，即使双方不撤回起诉，也会判你外办败诉。所以所有费用就得由外办承担。

判例2：法兰克福行政法院Beschluss VwGE Frankfurt (Oder) vom 27.10.1998, 3 L 883/98

一个外国人在德申请政治庇护，被拒绝；接着上Potsdam行政法院起诉，又于1996年3月26日被驳回。于是以"容忍签证就等着被遣送回国了。在这期间他找到了一位德籍妇女愿与他成婚，并于1998年10月12日到Cottbus的婚姻登记所(Standesamt)正式结婚。没想到他西装革履地在那里等待举行结婚仪式时（据他说，离举行仪式还有15分钟），突然警察涌来把他逮捕，立即将他送入"遣送离德看守所(Abschiebungshaft)，并要马上将他遣送出境。于是他立即向法兰克福行政法院提出紧急起诉(einstweilliger Rechteschutz)。两周後法庭就给予判决，立即发放给他"容忍签证以等待结婚。外办在法庭交涉时还强词夺理地认为："警察的这种做法是出于外国人法的原因，必须将他立即遣送出境。法庭则在判书上愤怒地写到："在这问题上根本就不值得再作任何讨论，警察（受外办委托）居然敢在当事人马上就要成婚的时候(unmittelbar vor Eheschliessung)逮捕他，这是外办公然、直接地侵犯宪法赋予当事人应有的权利(unmittelbarer Eingriff)。经过一场虚惊後，次日该外国人又重新回到婚姻登记所去举行婚礼，并马上得到了普通E签证（三年後即可入籍）。

3.陈丽的法律情况分析

一、"马上就要结婚

陈丽在这次法律纠纷中，在时间问题上是非常被动的，因为她办理结婚手续太晚，这一方面可以部分归咎于婚姻登记处的办理太慢（如她男友所述），但外办和法庭看的是最後结果，也是根据最後结果来作判断的。

具体地说，在外办审理陈丽情况的时候（如"申请过程和"听证过程Anhoerung），陈丽在结婚问题上还什么举动都没有。她是2月28日去婚姻登记处约咨询日期的，约到4月5日。即在外办3月23日作出书面拒绝决定的时候，陈丽都还没有与婚姻登记处正式咨询过一次。而根据法律，只有马上(unmittelbar)就要结婚的外国人才在居留问题上受到宪法保障；根据巴伐利亚中级法院判例，所谓的"马上通常是指已经把他们即将结婚的情况告示出来的时候(Aufgebotsbestellung)。即使再宽松些，在与婚姻登记所还没有一次交谈的情况下，是无论如何也难以构成"马上的。所以我认为，外办在作出决定的时候，至少在形式上没有错。

即使到向法院紧急起诉时，因为与婚姻登记处的约谈还没到，所以不可能在这方面有什么事实上的进展。但在起诉书上本可以在这方面多落笔和强调一点，表示现在结婚的材料已经办理得差不多了，但可惜也没有利用这机会强调一下。相反外办正利用这个机会，谎说陈丽反正必须回国亲自去搞这些结婚材料（外办非常老练地用了虚拟态，表示"据说或"可能，这样既给法院一种比较肯定的陈述，但又在语言上不给别人抓把柄）。也就是说，在法院审理该案时，无论在法官的印象上还是在事实上，陈丽都没有达到"马上就要结婚的程度。

二、"不可弥补的损失

采用紧急起诉的法律程序(einsweilliger Rechtsschutz)，或具体地说，要求法庭立即给予发放陈丽"容忍签证的问题上(einstweillige Anordnung)，其前提是：如果不给她在德居留的话，则很可能会造成"不可弥补的损失(?23 Abs1 VwGO)。如果陈丽尚未结婚就回国、等到可以结婚的时候再以结婚的理由重新来德，这对陈丽会带来什么"不可弥补的损失？

在陈丽的起诉书中只是表示：一、这样就会导致她与未婚夫几个月的分离；二、他们不希望错过5月14日与婚姻登记所的约谈。而这样的损失似乎还太小了一点，我想陈丽要化这么大的精力留在德国等待结婚，也绝对不会仅仅是因为这点原因。但可惜没有更具体、更严重、而又很可信地描绘一番。对德国外办和法庭，你最好要能描绘到：你这一回国，由于种种家庭、政府和签证的原因，就很可能与未婚夫成为"永别，从而马上就要到手的婚姻之事彻底黄了。

而外办用"她要亲自到中国去办理各种证明为措词，把她回国之事描绘得若无其事，好像上街逛商店那样简单。至少她反正要在婚前回国一次的，要结婚则再申请来德就是了。如果两人是真心相爱而成婚，为什么要害怕回国一次？这种逻辑在法庭面前是说得过去的。

三、"争取法官同情

因为事实上，陈丽是到居留结束时才开始办理结婚手续的，所以容易给人产生的印象是：因为在德居留结束了，于是匆匆找一个德国人结婚，以便继续滞留在德。在政治庇护法中，如果一个人是到了居留结束後才提出政治庇护申请，则几乎一概给予拒绝。

所以在外办眼里，陈丽这样地与德国人结婚，是出于经济原因,从道义上也很难得到法官更多的同情。加上上述的这些缺陷，败诉也就不奇怪了。

4.向中级法庭上诉

现在必须再继续向柏林中级法院上诉(Beschwerde)，这里最重要的就是出于策略考虑：给法院和外办拖时间，因为上述的原因一、也是最重要的原因，是"马上就要结婚问题，而这点随着时间的推移情况会发生变化的。法院在审理时，不仅要考虑在外办当时作出决定时是对是错，而且也要考虑许多目前的实际状况，因为现实中的许多情况尽管不尽合理或不尽逻辑，但已既成事实。

一、现在最重要的就是时间问题，必须加紧办理结婚手续。现在的这样一拖，就能不错过5月14日与婚姻登记所的约谈。如在这次的约谈中真能将所有材料备齐交给他们的话，则至少对外办说的"她反正要回中国去办理各种证明的说法不攻自破。而且马上可以询问结婚登记处，大致到什么时候就可以完成结婚审理、举办结婚仪式，于是用书面记录下来後附在起诉书上，以证明她确实"马上就要结婚。但如果这次还不能递交所有材料的话，就相对比较被动。但在起诉书中必须很可信地强调（如国内对办理这些证明的回音），这些材料马上就可以备全交去。

二、在申述中必须强调，如果她现在就回去的话，将可能在经济上、精神上和事实上带来些什么"不可弥补的损失。要她回去是出于外国人法的原因，即出于德国的公众利益(鰂fentliche Interesse)，而她不愿或不能回去是出于她的个人利益(pers鰊liche Interesse)。德国是法治国，根据法治国的权衡原则(Verhaestmaessigkeit)，公众利益不一定永远高于一个人的个人利益，即在这两个利益之间必须权衡孰轻孰重。这时例如必须讲明，她的在德生活由谁资助，即绝对不会去申请社会救济金等，即她的留德不会给德国社会带来什么经济损失；而她的回国，却相反会给她带来不可弥补的损失。

三、到中级行政法院上诉，根据行政诉讼条例 §67 (Proze遶ertreter) VwGO，必须由一名律师代理(Anwaltszwang)。为此必须去寻找一名外国人法方面的专业律师。如果已经知道有这方面的律师最好，否则可通过律师协会为你推荐。

具体方法是：一、通过电话本或电话问讯处11833，问柏林地区的律师协会(Rechtsanwaltskammer)的电话；

二、给律师协会打电话，询问外国人法方面的专业律师电话；

三、在推荐的二至三名律师中挑选其中之一，然後委托他办理。

但委托办理并不是你自己撒手不管，相反，必须把自己的情况如我上述的方法和注意点重新整理和书面写出，并整理和附上各种证明资料一起给他，因为他是没有时间来为你化很长时间来为你思考和整理。同时附上我所指的几个法庭判例原文，因为很多律师对政治庇护问题比较清楚，而对普通的外国人居留问题不一定非常关注，所以不一定对结婚问题的外国人法内容这么清楚。

法庭就如战场，七分在人，三分在天。自己能做的，只有尽心而已。



钱跃君