司法改革的正道与岐路（续） (2008-07-13 23:03:53)

jadeweg

司法改革的正道与岐路（续） (2008-07-13 23:03:53)
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标签：司法改革 经济观察报 马国川 贺卫方 杂谈

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司法改革的正道与岐路（续）
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答《经济观察报》记者马国川问

市场化与法治唇齿相依
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经济观察报：与司法改革一样，其实这两年对中国经济改革也存在 “向何处去”的争议。一些人对市场化改革提出严厉的质疑，认为是市场化改革导致了腐败蔓延、贫富分化、社会不公，那些主张市场化改革的学者——比如吴敬琏等——就受到了许多批评。同样，在司法改革上，主张司法独立、司法专业化的学者——包括江平教授，当然也包括你在内——也成为批评指责的对象，说你们倡导的司法改革完全和“人民”背道而驰了。

贺卫方：市场化与法治唇齿相依，所以现在面临同样的指责是毫不奇怪的。现在存在的腐败蔓延、贫富分化、社会不公不是市场化改革导致的，而是完全相反，是改革不到位的问题，是市场化还没有达到彻底程度造成的问题。同样，现在存在的司法不公等问题，也不是司法独立取向的改革方向有问题，而是司法改革没有完成、是司法不独立的结果。真正的司法独立，真正的司法责任的清晰化和明确化，司法权运行中的中立、透明，都没有做到。司法改革在不到位的情况下出现了一些问题，就要走回头路，是非常不负责任的。因为，历史已经反复证明了，另外一条路、过去走的路，是走不通的一条路。计划经济是死路一条，所以搞市场经济；人治也是死路一条，所以搞法治。

经济观察报：市场经济的基础是法治，法治也是市场经济的必然要求，二者在逻辑上是高度一致的。
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" |( `2 y% T* n$ {. L贺卫方：如果司法不独立，一切都靠不受法律制约的权力运行，就不可能是真正的市场经济。昨天看到一个报纸做了调查，广东地区60%的商人经常需要在法律之外做一些工作，才能够保证自己的安全。市场经济内在的指标是有良好的法治。你可以想象，一个国家的商人如果财产没有安全感，会是什么样？如果市场经济没有良好的法治作为保障，这叫什么？起码不是真正的市场经济。
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1 B0 R  e; |# [; D7 i经济观察报：司法独立是不是本身也带来了一些问题？一些人说，如果法律独立了，没人管了，法官们更是为所欲为了。
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( u6 Q  ^4 F* x' o* o0 I贺卫方：这种说法是对司法独立概念的误解。追求一种独立的司法体系，绝对不是追求一种专制的、恣意的、为所欲为的司法制度。独立的司法制度需要进行权力范围的清晰界定，绝对不是什么事情都可以做。法院的司法权力，一定是在法律规定的严格的范围内对纠纷和案件进行处理的机制，它能做的事情是有严格限制的，而不是说把它的触须延伸到社会的各个角落。独立绝对不意味着一种权力毫无章法地行使，虽然是独立，绝对不是独立于法律。“法律在法官之上”，所有的权力都是在法律之下的。最近我到瑞士的一个小城市参加一个研讨会，看到街中心有一个正义女神的雕像，是16纪的作品。正义女神一手持一把剑，一手提着一个天平，她的脚下有四个人物，都不到她的膝盖那么高。这四个人物代表着那个时代的四种类型的政府：教皇、国王、法院院长、苏丹。四种统治者都要在正义之下、在法律之下。
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经济观察报：这是一个绝妙的象征。

贺卫方：它向世人宣示：法律不仅仅约束行政，也约束司法权，司法者本身也必须在法律之下。司法独立也必然明确地界定法官的责任，独立意味着权力的完整性，同时也意味着责任的完整性。就是说，当法官完整地行使司法权力时，也必须完整地承担做出司法决策的责任。如果司法裁判是错误的，责任必须受到追究。所以，那种“如果法律独立了，法官们更是为所欲为了”的说辞，是过甚其词甚至是完全荒谬的，是对司法独立有意或无意地进行误导性的解释，有意识地让公众产生一种对司法独立的恐惧。我们从来不讳言，我们的确在走向司法独立，在推动司法独立，但是我们远远没有进入司法独立的门槛。我到过很多法院，很多法官也有司法独立的观念，很多法院院长觉得这是很重要的，虽然有一点司法独立的意识了，但是还在门槛之外。让我们感到不安的是，司法独立刚刚起步，现在又有走回头路的趋势。一方面追求专业化，另一方面要强调“司法的民主性”、“大众司法”，相互矛盾冲突很厉害，使得司法独立的追求大打折扣。
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经济观察报：畏缩不前。

贺卫方：甚至还往后倒退。现在把所有的责任一股脑地说成是因为司法独立的问题，这个前提就有问题。另外，一个国家制度应该有一个最基本的权力，到底是什么东西真正主导这个社会关系的调整——是法律的权力，还是法律之上的权力？如果总是在法律之上还有一种权力，法治就是一句空话。一个国家最重要的究竟是什么？历史表明，是法律，而不是警察。我们当前最重要的是树立对法律的信仰，对我们这样一个没有法治传统的国家来说，这是至关重要的。
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经济观察报：在一些人那里，司法就变成一个替罪羊。
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贺卫方：其实，司法不独立，就不可能解决那么多的社会问题。在法律之上的权力面前，法院左右为难，是在夹缝中求生存，飘摇中保地位。如果法律机构的权力是边缘化的，怎么可以建设一个法治社会？
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经济观察报：处于这样一个大转型时期，司法改革不能耽误，但是需要各种配套改革措施，否则司法的独立只能是空谈。
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, i9 H6 w; Y; V7 J贺卫方：要把司法看作整个社会变迁的一部分，需要对司法权力周边的环境逐渐加以改造。以前我们有一种想法，寄希望于司法改革能够成为整个政治体制改革的突破口。这种想法多多少少有一些幼稚和天真。

经济观察报：你的感慨和一些经济学家也是不谋而合的。吴敬琏曾经说过，80年代后期推进市场化改革的时候，觉得有一天真的实行市场经济就一切都好了，可是90年代确立市场经济化改革目标后，才发现还有“好的市场经济”和“坏的市场经济”的区别，所以他也感慨当初的天真。
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贺卫方：大家不期而遇吧。当初的设想在逻辑上倒没有太大的问题，比如通过司法权力更合理的建构、法院组织的改造和法官素质的提高，让法院越来越公正，人民有了纠纷就到法院判决，不知不觉就变成了一个法治社会，潜移默化地实现了这个过程。但是最后发现还是做不到，整个体制把你拽住了。有一些学界的同行也很幼稚，他们认为司法单兵突击无法与更大的权力抗衡，只有把人民拉到自己这边来，才有更强有力的后盾，才会变得更加有利，所以力主把“人民”的因素引进到司法中间来，强化“人民”对司法权进行真正的监督。在一些人的误导下，公众对司法专业化和司法独立难免心存疑虑。
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1 j0 s* s5 `5 R8 [" A2 A不要冀望于收获和播种同时进行

) {) D2 |6 \5 h) O0 I) C经济观察报：一方面是在学界里面有很多似是而非的东西，另一方面在民众里也有很多似是而非的东西，因而造成了今天中国司法改革的种种问题。

贺卫方：我同意你的分析。国家法治建设的方向，关乎整个社会发展的方向，需要认真讨论。但是大家对于这样的大是大非的问题还没有很好的讨论，这也是我们媒体和学术界需要努力的方向。学者不要把学术作为一种依赖于权力运行的活动，学术就是学术，大家认认真真进行讨论，把似是而非的东西搞清楚，非常重要。

经济观察报：中国改革也到了一个关键时期，法律人能够在哪些方面来推动社会进步？
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$ G( y6 W4 v# P5 E贺卫方：其实有很多偏向技术性的事务，比如说更有效保障公民的财产安全、交易安全，建立更加合理的合同保障、对法律条文的解释更加规范，等等，法律在这些方面可以做更多的努力。法律职业素质的提高，还有很多空间。这些年已经有一些成果，法官、检察官的群体素质还是在提高。
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! I# t$ ]3 v- {6 e& ^/ p' u& X经济观察报：陈忠林教授恰恰不同意这点，他说如果你做一个调查，民众肯定说这些年法官的素质降低。

$ h" ~2 |# m/ m+ [2 I. u0 U贺卫方：我觉得他的说法不正确。今天建构一个法律职业，并不是建立一个雷锋式的群体，法律职业并不是要遵循社会各界共同倡导的道德规范，要为自己的客户保密。这种做法看起来跟社会公认的道理有偏离，但是这样的职业非常重要，构成了一种平衡其他社会因素的力量，这样的平衡使得社会不至于出现大一统的状况。我认为法律职业的建构还是应该朝向更加专业化的方向去努力，去推动，职业化、专业化这条道路并没有错误，一个真正为人民做出贡献的司法群体，他们的语言，他们某些职业伦理的规范，偏偏是人民不大理解的。英国、美国的情况都是这样，他们绝对不会说为了让人民喜闻乐见，而把法律的语言的专业性去掉。

经济观察报：近年来，一些学者对司法改革的路径是有怀疑的，他们认为西方的法律制度放在中国是不合适的，一些司法腐败就是和生搬硬套西方的法律制度有关。
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贺卫方：我觉得这个判断本身就是一个非历史性的判断。他们完全看不到西方制度是更加符合现代性的制度。当我们引进的那些制度进入到完全水土不一样的环境，有一个慢慢适应的过程，需要慢慢地跟本土文化进行结合，这种结合需要一个过程，不是一蹴而就，马上就可以生根开花，马上就长成一棵参天大树，而是需要一个很艰巨的过程。另外，我们要对如何达致我们所希望的目标有一种更加清晰的把握，手段和目标之间要有一种协调，关键的是，推动这个过程的人们应当是法治论者，绝对不是反法治的。
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经济观察报：他们要认同法治的价值。

贺卫方：问题在于怎样走向法治？在运用什么手段上存在一些争议。因为某些手段将使得法治目标永远达不到，这就需要认真的讨论。很多外来的东西其实不完全是外在于我们的东西，比如说独立的司法制度，就具有普世价值。如果天天说这是美国的制度，那是德国的制度，看不到其普世的特征，就会迷失在中西古今之间走不出来。某些人动辄说某些制度不符合我们的国情，我们的国情是什么？我们的百姓不要求正义？不要求公平？我们不是这样的国民。有人说我们发展不平衡，哪个国家平衡？你具体到一个村子里，村东头和村西头还不平衡呢。所以我们不能过分地夸张国情的特性。

经济观察报：国情论是一些人的法宝。
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! q8 s6 s& v3 ^5 p/ L/ Q0 v贺卫方：法律制度引进来的过程中必然有变异，是一个双向变异，外来的东西引进来改造了我们，我们也改造了它们。这个过程中必然有本土化，再强调国情是没有意义、没有价值的。

经济观察报：中国法学教育经过三十年的发展，已经出现了法律人的共同体，有些法学家走上从政岗位，知名律师拥有了极高的社会地位，但是这好像并没有给公众以更大的信心。
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. O# c; I4 W/ ^/ {. G' Q1 N4 X贺卫方：我有一篇文章引用了一句话，“从事一项最艰巨的事业的时候，不要希冀于收获和播种同时进行”。和一百多年前比起来，中国社会已经进步得够大。唐德刚先生说中国在穿越“历史的三峡”，他估计2040年前后中国能够走出“三峡”，他是比较乐观的。在跨越“历史的三峡”时，我们会有一些挫折，会有一些“走着走着觉得走不通了”的感觉，甚至有“往后倒退”的感觉，我是研究法律史的，从历史的角度观察，这不算什么。

经济观察报：你的意思是，放在一个更长的历史纬度来看的话，还是比较乐观的。

贺卫方：我是一个谨慎的乐观主义者，我相信法律专业化、职业化这些观念具有不可逆转性。毋庸讳言，这些观念代表着一定的利益，法律职业本身能够形成一个强有力的群体，一定跟这个群体的利益有密切关联的。另外一个更重要的原因是，这些年越来越多的接受法学教育的人，他们对于中国法治道路有着非常清醒而彻底的认识。这个基础奠定得非常坚实，一时间的风风雨雨很难改变大的趋势。有时候乍暖还寒，但春天的脚步是挡不住的。

7 g; O% \: {. _3 k7 W2 |经济观察报：但是，我的朋友也有从事律师的，他们却认为“打官司就是打关系”，这很让人沮丧。
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/ e1 W% k2 K+ w4 {6 B% X贺卫方：有些人在一些小地方法院打一些刑事案件，的确要搞关系，如果我们更全面地看，更细致地分析不同的侧面，不是都那么悲观。中国暂时还没有办法一下子解决所有的问题，只能用渐进改革的方式来逐步解决。今天最关键的是，政治体制改革和司法改革要两条腿走路，两手都要抓。既要推动政治体制改革，同时也要看到在司法的具体制度和技术空间里，法律界可以做的事情依旧很多，并不是所有的问题都因为某个特殊症结而难以解决，不要把政治症结想象得太大、太严重。

3 z  K: D+ a! u, ]- J5 g续完
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RechtsTiger

司法改革不仅仅是司法改革本身的事情，单纯的司法改革在中国没有意义。